Oefenrechtbank leert partijen over waarde van aanbesteding gemeentegrond

Een geschil tussen de gemeente Heiloo en een lokaal energie-initiatief wordt niet beslecht door een echte rechtbank maar door een ‘oefenrechtbank’. De organisatie hoopt op deze manier helderheid te kunnen verschaffen voor gemeentes en maatschappelijke initiatieven over wanneer en hoe aanbesteding al of niet van toepassing moet zijn. Want onzekerheden en conflicten maken het voor duurzame boeren, energiecoöperaties en maatschappelijke broedplaatsen lastig om te investeren.

Oefenrechtbank

Een portret van de koning hangt aan de muur en als de drie rechters binnenkomen, worden de aanwezigen geacht te gaan staan. Toch is dit geen echte rechtbank. De zitting vindt plaats in Villa Jongerius in Utrecht en gaat over een geschil dat zich afspeelt in de gemeente Heiloo – de rechtbank Noord-Holland zou dan bevoegd zijn. Maar deze zaak wordt behandeld door een oefenrechtbank, georganiseerd door het Nationaal Klimaat Platform. Het geschil is overigens echt, beide procespartijen met hun gemachtigden zijn aanwezig, alleen de rechters zijn geen echte rechters.

Aanbesteding

De kwestie waar het deze middag (25 september) om draait komt vaker voor: discussie over de manier waarop gemeenten landbouwgrond of andere terreinen aanbesteden voor maatschappelijke initiatieven. Dat gebeurde al in de gemeente Teylingen, waar gronden jarenlang werden gepacht door vier kleinschalige boeren die zich richten op natuurinclusieve landbouw en lokaal voedsel. Bij de laatste aanbesteding werd één van hen vervangen door een bedrijf dat een hoger bod uitbracht. Dit leidde tot kritiek: de gemeente zou vooral financieel rendement nastreven en minder oog hebben voor duurzame landbouw en continuïteit van lokale initiatieven.

Zonnepark

In Terheijden (gemeente Drimmelen) ontstond onrust over de aanleg van een zonnepark. De juridische strijd hierover leidde tot aanzienlijke vertraging, onzekerheid en financiële schade voor een energiecollectief dat het zonnepark wilde exploiteren. En in Amsterdam-Noord won een collectief van ontwerpers en ondernemers een door de gemeente uitgeschreven prijsvraag voor een tijdelijke invulling van een vervuild terrein. Het initiatief (‘De Ceuvel’) wilde het terrein transformeren in een innovatieve broedplaats met circulaire en duurzame toepassingen. Het liep anders: door vertragingen kwam er een nieuwe aanbestedingsprocedure, met kansen voor andere culturele en maatschappelijke initiatieven om het terrein te gebruiken. De Ceuvel moet zich opnieuw inschrijven, voortbestaan niet gegarandeerd.

Goede beheersing

Uit deze en andere casussen blijkt dat gemeenten en partijen met meerdere factoren worstelen. Ze ondervinden onzekerheid door beleidswijzigingen, er is gebrek aan transparantie en motivatie bij selectiecriteria en gunningsbeslissingen, marktwerking staat tegenover maatschappelijke doelen. Juridisch is lang niet alles duidelijk (onnodige of verkeerd geïnterpreteerde aanbestedingen leiden tot vertragingen en conflicten) en de democratische controle is beperkt: gemeentebestuurders missen soms de capaciteit om complexe grondaanbestedingen goed te beheersen.

Solar carport

In de zaak die deze dag dient heeft Heiloo Energie, een lokaal energie-initiatief, een geschil met de gemeente. Op een parkeerterrein bij een gemeentelijk sportpark wil Heiloo Energie een solar carport aanleggen: zonnepanelen als een soort dak boven de auto’s. De opgewekte stroom wordt gebruikt om stekkerauto’s op te laden of wordt teruggegeven aan het elektriciteitsnet, zodat het ten goed kan komen de inwoners van Heiloo.

Het parkeerterrein is eigendom van gemeente en die weigerde de vergunning voor die solar carport. Heiloo Energie ging in bezwaar (ongegrond) en nu ‘in beroep’ bij deze oefenrechtbank. Daar worden de messen al geslepen voor het geval de partij echt gaan procederen.

Afgewezen

Het besluit van de gemeente kent twee elementen: de vestiging van een opstalrecht en de vergunning, beide zijn afgewezen. Grond is schaars, stelt de gemeente, we moeten selecteren wie het beste plan heeft voor het terrein. Aanbesteden hoeft niet, zegt advocaat Michel Chatelin (OsborneClark) van Heiloo Energie. Er geldt alleen een aanbestedingsplicht voor overheidsopdrachten en bovendien valt de waarde onder de Europese drempelwaarde. Volgens Chatelin moet eerst het opstalrecht worden verleend en daarna de vergunning. Maar in dat geval is geen sprake meer van schaarste, dus de weigeringsgrond van de gemeente is niet terecht.

Didam-arrest

Wel dient de gemeente, op grond van de Didam-jurisprudentie ‘redelijke selectiecriteria’ vast te stellen wie de grond mag exploiteren. Maar daarop bestaat een uitzondering vindt Chatelin: als er slechts één serieuze gegadigde is, en in deze zaak wil alleen Heiloo Energie een initiatief ontplooien. Het is bovendien beleid van de gemeente om duurzame energie te stimuleren. Dus, aldus advocaat Chatelin moet de gemeente Heiloo Energie dit laten uitvoeren.

Schaarse grond

Maar de gemeente wil die grond helemaal niet rechtstreeks toewijzen aan een lokaal initiatief. Omdat de grond schaars is moet er een transparantie selectieprocedure komen zodat ook anderen kunnen meedingen. Overheden moeten criteria opstellen die objectief toetsbaar en redelijk zijn. Heiloo Energie vormt géén uitzondering op Didam, stelt advocaat Zara Gulikers (Duet Advocaten). ‘De overheid moet zorgvuldig omgaan met die uitzondering. Die zijn bedoeld wanneer een wettelijke taak moet worden uitgevoerd, zoals grond ter beschikking stellen aan Prorail. Daarvan is bij Heiloo Energie geen sprake. Alleen de gemeente bepaalt of er meerdere gegadigden zijn, niet Heiloo Energie. Daarvoor moet eerst marktonderzoek worden uitgevoerd.’ De gemeente beschouwt Heiloo Energie wel als mogelijke partner, maar dat is te weinig om Didam opzij te zetten. ‘Heiloo Energie moet zeker meedingen maar krijgt de grond niet één op één.’

Openbare selectieprocedure

De rechtbank, onder voorzitterschap van oud-Kamerlid (CPN en GroenLinks) Ina Brouwer, tegenwoordig advocaat, constateert echter dat de gemeente nog geen criteria voor selectie heeft opgesteld en geen onderzoek heeft verricht naar andere kandidaten met serieuze belangstelling voor het parkeerterrein. Maar ook Heiloo Energie kreeg een kritische vraag: ‘Waar bent u bang voor? Waarom wilt u de grond op voorhand en wilt u niet meedingen als u er kennelijk zeker van bent dat u wint?’ Een openbare procedure, aldus Chatelin, leidt tot een vertraging van de energietransitie, dus meer maatschappelijke schade. De gemeente daarentegen wil zorgvuldigheid en is gebonden aan het gelijkheidsbeginsel: ‘We moeten een openbare selectieprocedure volgen zodat duidelijk is dat er geen andere serieuze kandidaat is.’

Transparante procedure

Uiteindelijk verliest de gemeente. Het besluit om de vergunning af te wijzen is volgens de rechtbank onvoldoende gemotiveerd. Er zijn geen goede criteria opgesteld voor een open en transparante procedure, de afwijzing van de vergunning is te veel gebaseerd op eigen beleidsregels die niet goed op papier staan. Omdat niet duidelijk is of een transparante procedure meerdere kandidaten kan trekken, zou juist die route moeten worden gevolgd. Uitzonderingen op die regel moeten goed worden gemotiveerd en ook dat is onvoldoende gebeurd. Omdat de gemeente verliest moet zij de kosten van deze procedure betalen: de borrel na afloop van deze bijeenkomst, oordeelt de rechtbank.

‘We zien dergelijke problemen in heel het land’, zegt Kees Vendrik, voorzitter van het Nationaal Klimaatplatform dat deze middag organiseerde. ‘Partijen kunnen natuurlijk naar een echte rechtbank. Wij willen juist transparantie en de ruimte hebben om na afloop van de zitting alle argumenten en achtergrond te bespreken en te analyseren. Doordat we nu de pleidooien kunnen volgen en de overwegingen van de rechters, hopen we op meer duidelijkheid en dialoog. We willen vooral ook de juridische discussie op gang krijgen.’