Recht hebben en het dan niet krijgen

Sociale grondrechten zijn in opkomst. Groningse onderzoekers overhandigden onlangs een heuse Proeve van een herziening van de Grondwet aan nieuwe Kamerleden om onze constitutie uit te breiden met mooie teksten over een menswaardig bestaan in een moderne verzorgingsstaat.

Het oog is daarbij vooral op de aanstaande afschaffing van het toetsingsverbod. Van oudsher worden de sociale grondrechten daarbuiten gehouden, omdat ze zijn geformuleerd als inspanningsverplichtingen die zich minder lenen voor toepassing door de rechter.

Maar in plaats van ze daarom buiten het bereik van de rechter te plaatsen, stellen de Groningers voor de sociale grondrechten zo te concretiseren dat de rechter er beter mee uit de voeten kan. Want daar wordt iedereen beter van. Uitsluiten van toetsing laat ‘de mogelijkheid onbenut om via de rechter bescherming te bieden tegen schendingen van individuele belangen,’ schrijven ze, terwijl: ‘sterkere rechtsbescherming komt de sociale rechtsstaat ten goede.’

Nu de rechter in de uitspraak over Bonaire de staatsrechtelijke terughoudendheid bij het toewijzen van klimaatvorderingen weer beetje verder heeft laten varen, is het niet onbegrijpelijk dat ook de verworpenen der aarde hun toekomst in de dikastocratie willen veiligstellen. Want als na het voldoen aan alle verplichtingen de staatskas leeg dreigt te raken, zijn zorg en sociale zekerheid toch snel het kind van de rekening. Zoals het SCP ook nu waarschuwt. Het constitutioneel opwaarderen van de sociale grondrechten zou zo’n neveneffect kunnen tegengaan.

Juridische handhaving van sociale grondrechten is echter niet zonder complicaties. Iemand die bij de Braziliaanse landsadvocaat werkte, vertelde hoe Brazilië zijn sociale grondrechten al jaar en dag op orde heeft. Er kan ook goed over worden geprocedeerd bij het Constitutioneel Hof. Wie recht had op behandeling, kon bij dat Hof gelijk krijgen en dan was het haar taak om het verliezende ziekenhuis mee te delen wie er recht had op een bed. ‘Prachtig’, verzuchtte een dokter ooit tegen haar, ‘maar heeft het Hof er ook bij gezegd wiens bed ik moet leegmaken?’ Effectieve rechtsbescherming maakt de verdeling van schaarste niet per definitie rechtvaardiger.

Tussen de verdeling van schaarste in de politiek en het honoreren van individuele aanspraken door de rechter zit een inherente spanning die nooit helemaal kan worden opgelost. En dat hoeft ook niet, want het vormt de essentie van de trias politica. Maar die werkt alleen als de rechter zich blijft realiseren dat de politiek altijd meer doelen stelt dan kunnen worden gerealiseerd. Het afdwingen van het realiseren van klimaatdoelstellingen gaat dus altijd ten koste van andere doelen. Dat was vanouds de reden voor rechterlijke terughoudendheid.

Het conflict tussen een rechtvaardige verdeling van de schaarste en het honoreren van de individuele aanspraken op volgorde van binnenkomst bij de rechtbank, speelt ook in het sociaal domein een grote rol. Het is in ieder geval een bron van grote frustratie tussen gemeentebesturen die onvoldoende kunnen sturen op de rechtvaardigheid van de verdeling van de schaarste en rechters die worden genegeerd bij de rechtsbescherming die ze willen bieden. Met uiteindelijk de grootste problemen in de meest kwetsbare hoek: de zware jeugdzorg.

Afgelopen week kreeg Corné H. van de rechter te horen dat hij wel recht had op een plek in een tbs-kliniek en dat de Staat onrechtmatig handelde door hem die plek niet te geven. Maar er waren nu eenmaal onvoldoende plekken, motiveerde de rechter, en de schending van de zorgplicht van de een mocht niet ten koste gaan van die jegens de ander. Dus bleef de wachtlijst over als de minst onrechtvaardige oplossing en werd de vordering afgewezen. Op zich is het mooi de rechter de intrinsieke grenzen van zijn mogelijkheden een keer erkent. Maar het is wel jammer dat dit dan een wanhopige psychiatrische patiënt treft.