Eerste rechtspraak na Didam-arrest

Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad een baanbrekende arrest gewezen in de zaak Didam. Kort samengevat zijn daarin beperkingen gesteld aan de contractsvrijheid van overheden bij de verkoop van onroerende zaken. Uit het gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat overheden gelijke kansen moeten bieden door een selectieprocedure te doorlopen aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Een onderhandse verkoop is derhalve niet meer mogelijk. Er geldt echter een uitzondering. Namelijk, in de situatie waarin bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde is. Of dat zo is, moet aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria worden vastgesteld. Echter, in die uitzonderingssituatie moet het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend maken dat eenieder daarvan kennis kan nemen. Daarbij moet het overheidslichaam motiveren waarom naar zijn oordeel op basis van de hiervóór genoemde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde is.

Welke vragen blijven onbeantwoord?

De Hoge Raad laat in deze zaak allerlei voor de praktijk relevante vragen onbeantwoord, zoals:

• geldt het arrest alleen voor de koop/verkoop van onroerende zaken, of ook voor de andere onroerend goed transacties?
• wat zijn de gevolgen voor overeenkomsten die in strijd met het Didam-arrest tot stand zijn gekomen? Zijn deze nietig of “slechts” vernietigbaar?
• aan welke vereisten dient een selectieprocedure te voldoen?
• wat zijn objectieve, toetsbare en redelijke criteria?
• wanneer is sprake van slechts één serieuze gegadigde en op basis waarvan bepaal je dat?

Op deze en andere vragen wordt ingegaan in het ‘Factsheet uitgifte van onroerende zaken en het bieden van gelijke kansen’ dat het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties in januari jl. heeft gepubliceerd.

Recente rechtspraak biedt iets meer duidelijkheid

Inmiddels zijn er twee rechterlijke uitspraken gepubliceerd, waarin de Didam-problematiek aan bod komt. Daarin worden enkele van de openstaande vragen beantwoord.

Uitgifte in erfpacht van percelen op Sint Maarten

In 2016 besloot de minister van VROMI van het Land Sint Maarten tot uitgifte in erfpacht van percelen in ‘Over The Bank’ aan eisers in deze zaak. Aan dat besluit lag géén gepubliceerd beleid ten grondslag. Echter, de erfpacht werd uiteindelijk niet daadwerkelijk juridisch geregeld. Eisers vorderen daarom in kort geding primair dat dit alsnog gebeurt. Subsidiair vorderen zij dat de percelen niet aan derden in erfpacht worden uitgegeven zolang in een bodemprocedure niet anders is beslist.

De kortgedingrechter (het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, GiEA) oordeelt op 28 januari jl. dat het Land zich inderdaad heeft gebonden om de percelen in erfpacht uit te geven aan eisers. Toch wordt de primaire vordering afgewezen. Kort samengevat omdat het Land (potentiële) gegadigden voor de onderhavige schaarse domeingronden gelijk moet behandelen; willekeurig handelen mag niet. Dit betekent dat het Land gelijke kansen moet bieden. Verwezen wordt naar het Didam-arrest. Volgens het GiEA mag niet van het Land worden verwacht dat het in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur handelt (art. 3:14 BW). Een en ander staat dus aan nakoming van de verlichting uit 2016 en daarmee aan toewijzing van de primaire vordering in de weg. De subsidiaire vordering van eisers wordt wél toegewezen. Volgens het GiEA moet de minister beleid maken voor de uitgifte in erfpacht van deze schaarse gronden en op basis daarvan alsnog mededingingsruimte bieden. Pikant daarbij is de overweging waarin wordt gehint op privéaansprakelijkheid van de minister jegens het Land en/of derden als hij het Land bindt dan wel poogt te binden aan onrechtmatige en/of met de openbare orde en goede zeden strijdige (rechts-)handelingen.

Het Didam-arrest is van toepassing op verschillende onroerend goed transacties
Deze zaak bevestigt dat het Didam-arrest niet alleen van toepassing is op de koop/verkoop van onroerend goed door overheidslichamen, maar ook op andere onroerend goed transacties. Verder houdt het GiEA de mogelijkheid open dat overeenkomsten die in strijd met Didam tot stand komen op de voet van art. 3:40 lid 1 BW nietig zijn. Dat standpunt is naar ons oordeel echter vatbaar voor discussie. Wij menen dat er ruimte is om tot de minder vergaande sanctie van vernietigbaarheid op de voet van art. 3:40 lid 2/3 te kunnen concluderen.

Gemeente Nieuwegein mag overeenkomst met Shell niet uitvoeren
Dan de tweede zaak, die op 11 april jl. is gepubliceerd. Daarin draait het om de vraag of de gemeente Nieuwegein uitvoering mag geven aan een koopovereenkomst met Shell met betrekking tot een kavel op een bedrijvenpark. Deze koopovereenkomst had de gemeente in 2020 onderhands met Shell gesloten. Eiser is het daar niet mee eens en wil alsnog een eerlijke kans krijgen op het verwerven van deze kavel om daarop een tankstation met autowasstraat te kunnen realiseren. Hij vordert daarom in kort geding – samengevat – een verbod op uitvoering van de overeenkomst met Shell, teneinde levering van de kavel te voorkomen. Daarbij beroept hij zich op het Didam-arrest.

De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat met betrekking tot de onderhavige kavel géén sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht. De vraag is dus (enkel) of de gemeente bij het aangaan van de overeenkomst met Shell de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden.

Vervolgens wordt het verweer van de gemeente verworpen. Dit verweer hield in dat zij op het moment van totstandkoming van de overeenkomst niet bekend was met de regels zoals die uit het Didam-arrest voortvloeien. De gemeente betoogde dat (toepassing van) nieuwe regels niet met terugwerkende kracht kunnen worden toegepast. Dat zou in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel. De rechter is het daar niet mee eens. Kort samengevat omdat de gemeente ten tijde van belang ook al gebonden was aan het beginsel van gelijke behandeling. De invulling van bestaand recht door de Hoge Raad in Didam kan niet worden gezien als nieuwe regelgeving.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de gemeente niet conform het Didam-arrest heeft gehandeld. Zij heeft namelijk onderhands een overeenkomst met Shell gesloten, terwijl zij redelijkerwijs kon verwachten dat er meerdere geïnteresseerden zouden zijn. De gemeente wist namelijk dat in ieder geval eiser geïnteresseerd was in de aankoop van één van de kavels op het onderhavige bedrijventerrein. Belangrijk detail is dat de gemeente aan eiser had toegezegd om hem op de hoogte te houden zodra de verkoop van de kavel aan de orde zou komen, maar die toezegging werd niet nagekomen.

Vervolgens beoordeelt de rechter of voldaan is aan de uitzondering die de Hoge Raad heeft geformuleerd: is Shell de enige serieuze gegadigde? Geoordeeld wordt dat in het kader van dit kort geding niet duidelijk is geworden dat de gemeente redelijkerwijs mocht aannemen dat alleen het plan van Shell in aanmerking kwam. De gemeente heeft namelijk niet op voorhand duidelijk gemaakt dat zij criteria heeft gehanteerd bij de onderhandse verkoop van deze kavel, laat staan welke. Pas tijdens deze procedure lichtte de gemeente toe dat duurzaamheidseisen en daarnaast de bereidheid van Shell om LPG-vulpunten op twee andere locaties te verwijderen een rol hebben gespeeld bij haar beslissing. Volgens de voorzieningenrechter is op zichzelf niet onaannemelijk dat die afwegingen er toe zouden kunnen leiden dat er slechts één serieuze gegadigde is voor de kavel. Een dergelijke aanname moet echter gebaseerd zijn op objectieve, toetsbare en redelijke criteria, en de beslissing om onderhands te verkopen moet vervolgens bekend worden gemaakt en deugdelijk worden gemotiveerd. Nu de gemeente dat heeft nagelaten, wordt geoordeeld dat zij in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld en daarmee onrechtmatig jegens eiser.

De rechter gaat tot slot in op de vraag hoe nu verder. Zij stelt de gemeente in de gelegenheid om alsnog het juiste traject te volgen. Er zal een gemotiveerde bekendmaking moeten plaatsvinden van de beslissing dat gelet op de duurzaamheidseisen en het verwijderen van vulpunten op andere locaties in de gemeente slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop van de kavel. Dit zal er mogelijk toe kunnen leiden dat vastgesteld moet worden dat er één serieuze gegadigde is en dat een onderhandse verkoop kan plaatsvinden. Het kan er echter ook toe leiden dat niet aan de eisen is voldaan, zodat alsnog een selectieprocedure gevolgd zal moeten worden met vooraf bekend gemaakte objectieve, toetsbare en redelijke criteria.

Een belangenafweging pakt niet uit in het voordeel van de gemeente: het algemeen belang dat burgers erop moeten kunnen vertrouwen dat een overheidslichaam handelt met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dermate zwaar dat het belang van de gemeente om uitvoering te kunnen geven aan de koopovereenkomst met Shell daarvoor moet wijken. De gemeente wordt daarom geboden om géén uitvoering te geven aan die overeenkomst, waaronder aan de verplichting tot levering, anders dan na verkoop van de kavel met inachtneming van de eisen in het Didam-arrest.

Overeenkomsten kunnen aantastbaar zijn
Deze uitspraak leert dat overeenkomsten die vóór het Didam-arrest in strijd daarmee zijn gesloten, aantastbaar zijn. De rechter schrikt er niet voor terug om een verbod op uitvoering van een dergelijke overeenkomst op te leggen, in de situatie waarin levering nog niet heeft plaatsgevonden. Uit het vonnis blijkt niet hoe de rechter over de discussie nietigheid dan wel vernietigbaarheid denkt. Op dat punt wordt helaas niet expliciet ingegaan. Tot slot maakt deze uitspraak duidelijk dat in de situatie waarin een overeenkomst in strijd met Didam tot stand is gekomen, maar levering nog niet heeft plaatsgevonden, er nog wel een escape mogelijk is. Namelijk: door alsnog een publicatie bekend te maken, waarin op basis van objectieve criteria wordt gemotiveerd dat en waarom de gemeente van oordeel is dat haar contractspartij de enige serieuze gegadigde is. Niet-nakoming van die overeenkomst zou overigens wel tot schadeplichtigheid jegens de wederpartij kunnen leiden. De hiervóór bedoelde escape zou ook kunnen worden toegepast als er nog géén overeenkomst is gesloten, maar partijen op het punt staan om dat te doen.

Nog steeds onduidelijkheden

Het Didam-arrest roept veel vragen op. Een deel ervan wordt beantwoord in de twee recente rechterlijke uitspraken die we hierboven hebben behandeld. De komende tijd zal er ongetwijfeld meer jurisprudentie volgen. Totdat de rechtspraak is uitgekristalliseerd, is het in ieder geval aan te raden om beleid te maken dat in overeenstemming is met de eisen van het Didam-arrest en dienovereenkomstig te handelen. Wij zijn natuurlijk graag bereid om daarover te adviseren. Daarbij kunnen wij putten uit de ervaringen die we in de achterliggende periode met dit soort zaken hebben opgedaan.