Bescherm de klokkenluider

Voorjaar 2021 schreef Binnenlands Bestuur over de nieuwe Wet bescherming klokkenluiders die uitvoering geeft aan een EU-richtlijn. Klokkenluiders worden straks beter beschermd, was de boodschap. Een jaar later zijn die verwachtingen niet ingelost door Binnenlandse Zaken. Janny Dierx en Rob van Eijbergen pleiten voor de oprichting van een steunfonds en een organisatie die snel in actie komt en Eerste Hulp bij Klokkenluiden gaat bieden.

De uitvoeringstermijn van de EU-Richtlijn is verstreken en de Europese Commissie is in januari 2022 een infractieprocedure tegen Nederland begonnen. Dat gaat het ministerie van Binnenlandse Zaken sowieso een boete kosten van 3 miljoen euro. Bovendien worden dwangsommen geïncasseerd van ruim twee ton voor iedere dag dat het ministerie in gebreke blijft (op 17 december 2021 verstreek de uitvoeringstermijn). Met een dergelijk budget had de rijks overheid wonderen kunnen verrichten voor klokkenluiders.

Ondertussen is de implementatie van de richtlijn nog nauwelijks op gang gekomen. Er ligt een zwaar bekritiseerd en op 14 december 2021 herzien voorstel van wet bij de Tweede Kamer. Transparency International is zo boos over de manier waarop Binnenlandse Zaken gefundeerde kritiek en goed onderbouwde tegenvoorstellen tot nu toe negeert, dat de organisatie op 31 januari 2022 in een brief aan de Tweede Kamer suggereerde dat het beter is de uitvoering van de EU-Klokkenluidersrichtlijn van Binnenlandse Zaken over te dragen aan het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Al zal ook dat advies waarschijnlijk in de wind worden geslagen, het neemt niet weg dat fundamentele kritiek op de klokkenluidersaanpak van de Nederlandse rijksoverheid terecht is.

Ook de Stichting van de Arbeid, de Raad voor Overheidspersoneel en de Raad van State hebben zich bij voortduring zeer kritisch uitgelaten over de gebrekkige, onwerkbare inhoud van het wetsvoorstel en signaleren verkeerde interpretaties van het EU-recht, onder andere in gezamenlijke brieven aan de minister en de Tweede Kamer.

Unaniem adviseren al deze organisaties de regering om de ingewikkelde ‘knip’ tussen ‘bescherming tegen inbreuken van het Unie-recht’ en het beschermen van klokkenluiders die op nationaal niveau ‘maatschappelijke misstanden’ melden volledig los te laten. Men voorziet allerlei onnodige en ingewikkelde juridische interpretatieverschillen over de betekenis van ‘een misstand van maatschappelijk belang’ en ‘een inbreuk op het Unie-recht’. Dat betreft dan onder meer aanbesteden, staatssteun, bestrijding van witwassen, bescherming van de financiële belangen van de Europese Unie, nucleaire- en milieubescherming, volksgezondheid en privacy. De wettelijke definities zijn tot nu toe zo geformuleerd, dat maar weinig werkgevers en overheidsorganisaties er chocola van zullen kunnen maken.

Binnenlandse Zaken houdt daarnaast vast aan een wirwar van meldkanalen en verschillende beschermingsniveaus voor melders van nationale misstanden en melders van inbreuken op het Unie-recht. Het departement houdt stug vol dat dit de aangewezen weg is, omdat men niet de hele Wet Huis voor klokkenluiders overhoop wilde halen. Transparency International kwalificeert dit terecht als een slechte verbouwing op een wankel fundament.

Krenterigheid

Er zijn Europese landen die het beter doen. Duitsland, Frankrijk, Denemarken, Zweden, Ierland, Estland, Letland en Litouwen hebben ruimhartige implementatiewetgeving op stapel of aangenomen zonder deze ingewikkeldheden.

‘Fundamentele kritiek op de aanpak is terecht’

Unanieme kritiek is er op de Nederlandse onwil om anonieme meldingen mogelijk te maken. Binnenlandse Zaken heeft inmiddels wel toegegeven dat dit eigenlijk wel zou moeten kunnen, maar beroept zich in het herziene wetsvoorstel op het ontbreken van geschikte software daarvoor. Dat valt natuurlijk moeilijk vol te houden, gelet op de ervaringen die andere landen soms al jaren hebben. Ook diverse journalistieke initiatieven hebben het tegendeel lang en breed aangetoond. De EU-richtlijn staat anonieme meldingen uitdrukkelijk toe.

Daarnaast houdt het ministerie allerlei (typisch Nederlandse?) krenterigheden in de lucht. De richtlijn wil indirecte benadeling van de klokkenluider via partners of familieleden verbieden. Iedereen die weleens een klokkenluider heeft gesproken, weet dat dit soort intimidatie voorkomt.

Het Nederlandse wetsvoorstel houdt nog steeds vol dat de klokkenluider een beroep op indirecte benadeling kan doen als zijn of haar familieleden een werkgerelateerd verband met de werkgever hebben. Wanneer komt dat nu in de praktijk voor? Binnenlandse Zaken miskent daarmee ook dat de EU-richtlijn niet alleen werknemerklokkenluiders beoogt te beschermen, maar ook zzp’ers, vrijwilligers en stagiairs – ook als zij geen recht (meer) hebben op een vergoeding voor hun dienstverlening. Iets soortgelijks geldt voor de ontbrekende expliciete bescherming voor getuigen en onderzoekers van misstanden.

Verschuiving bewijslast

Op diverse plekken geeft het ministerie hoog op van de ‘verschuiving van de bewijslast’ die uit de richtlijn voortvloeit en die klokkenluiders beter zal beschermen. Deze verwachting wordt niet onderbouwd. Sterker nog, de hele bewijslastverdeling ontbeert in het wetsvoorstel duidelijke en toepasbare criteria, terwijl uit onderzoek blijkt dat Nederlandse rechters niet zijn toegerust op het doen van onderzoek naar benadeling als gevolg van een melding in procedures op tegenspraak. Het is uit en te na bekend dat klokkenluiderskwesties gemakkelijk ontaarden in arbeidsrechtelijke procedures en dan vroeg of laat leiden tot het vertrek van de klokkenluider.

Het ontbreken van nadere bewijsregels – die kunnen gaan over steunbewijs, hulpfeiten, beleidsdoelstellingen – is een rechtspolitieke keuze die klokkenluiders zeker niet beter gaat beschermen. Datzelfde geldt voor het ontbreken van kwaliteitscriteria voor de onderzoeken die het Huis voor Klokkenluiders uitvoert en het ontbreken van aanwijzingen over de betekenis van het verschuiven van de bewijslast in die fase. Van de vele kritiekpunten uit de consultatiefase van het wetsvoorstel, is na lang aandringen het wettelijk verbod op zwijgbedingen in het wetsvoorstel geconcretiseerd. Maar niet met terugwerkende kracht, zodat het nog lang zal duren voordat de eerste klokkenluider hier baat bij zal hebben.

Psychologische ondersteuning

Veel kritiek is er ook op de stellingname van Binnenlandse Zaken dat de afdeling advies van het Huis voor Klokkenluiders niet aan individuele belangenbehartiging mag doen voor klokkenluiders, terwijl een concreet alternatief uitblijft, namelijk de oprichting van een solidariteitsfonds voor klokkenluiders.

‘Dit gaat toekomstige klokkenluiders veel stress besparen’

De EU-Richtlijn benadrukt het belang van juridische, psychologische, praktische en financiële ondersteuning voor klokkenluiders. De rijksoverheid negeert niet alleen deze oproep, maar geeft geen concrete opvolging aan de uitkomsten van wetenschap pelijk onderzoek, dat keer op keer duidelijk maakt dat klokkenluiders vooral aan ingewikkelde meldregelingen, lang slepende onderzoekprocedures en juridisering ten onder gaan.

De vorige minister van Binnenlandse Zaken gaf te kennen, op zich welwillend te staan ten opzichte van de oprichting van een fonds voor klokkenluiders, maar zette geen concrete stappen. Slechts een ‘pilot’ voor betere ondersteuning juridische ondersteuning van klokkenluiders is aangekondigd. Alsof een pilot alsnog moet gaan aantonen dat klokkenluiders in de huidige context inderdaad gebrek hebben aan deskundige juridisch ondersteuning. En klokkenluiders ontberen niet alleen juridische hulp. Het verminderen van de ongelijke dynamiek die klokkenluiders in allerlei opzichten ten deel valt, kan niet louter door (meer) juristen worden opgelost.

Dat het ministerie zo ernstig in gebreke blijft, betekent niet dat lagere overheden rustig achterover kunnen leunen. Zij hebben een zelfstandige verplichting om de Europese richtlijn na te komen. Nu de omzettingstermijn is verstreken, krijgt de Richtlijn straks ‘rechtstreekse werking’. Dat betekent dat ambtenaren en andere dienstverleners van de overheid zich zonodig toch in rechte gaan beroepen op de rechten die zij aan de richtlijn kunnen ontlenen.

Maar dat mag natuurlijk niet de enige reden zijn om in actie te komen. De overheid moet op dit terrein eenvoudigweg een goed voorbeeld willen geven. Het is immers overbekend dat ook overheden en zelfstandige bestuursorganen hun klokkenluiders regelmatig niet alleen op een zijspoor proberen te krijgen – denk aan de klokkenluiders uit de Toeslagenaffaire – maar soms ronduit schandalig behandelen – denk aan Ad Bos, Paul van Buitenen, Arthur Godlieb, Roelie Post, Marianne van Ooyen en vele anderen.

En ja, ook lagere overheden hebben soms boter op het hoofd. Uit onderzoek van Follow The Money blijkt dat (lagere) overheden soms tonnen belastinggeld spenderen aan advocaten die procederen tegen hun klokkenluider.

Zwijgclausules

Uitbreiding van de maatschappelijke solidariteit met en erkenning van het belang van klokkenluiders is op zijn plaats. Met de mond wordt dit veelvuldig beleden. Het komt zo langzamerhand op daden aan. Wij roepen de Vereniging van Nederlandse Gemeenten en het Interprovinciaal Overleg op om het beter te doen dan de rijksoverheid. Wat is ertegen om de handen ineen te slaan en gezamenlijk alvast een fonds voor klokkenluiders bij gemeenten en provincies te stichten?

Wij pleiten ervoor dat dit een organisatie is die snel in actie komt en adequate Eerste Hulp bij Klokkenluiden gaat bieden. Daar moet niet alleen juridische, maar ook gedrags- en organisatiedeskundigheid voorhanden zijn. Cruciaal is in onze ervaring met meldingsmediations dat in de eerste fase direct de toegang tot mediation beschikbaar is, om te voorkomen dat partijen zich ingraven in allerlei (onnodige) standpunten, verharden en hun toevlucht nemen tot juridisering terwijl de misstand voortduurt. Dit is des te meer van belang, nu onder invloed van de EU-richtlijn de verplichting tot het doen van interne meldingen vervalt.

Wij pleiten voor op zijn minst een pilot met een verplichting tot het beproeven van preventieve mediation in de meldingsfase, onder begeleiding van onafhankelijke en externe mediators. Dit gaat toekomstige klokkenluiders veel stress besparen en werkgevers tienduizenden euro’s zo niet tonnen aan advocaatkosten. Van de mediators mag worden verwacht dat ze niet meewerken aan contracten met zwijgclausules en directief aansturen op het serieus nemen en voortvarend aanpakken van de gemelde misstanden.

Een dergelijk fonds is een broodnodige aanvulling op de slagkracht die het Huis voor Klokkenluiders ontbeert, ook als de onderzoeken van het Huis zich in de toekomst minder lang gaan voortslepen dan nu het geval is. Het wetsvoorstel verbiedt de afdeling advies van het Huis om aan belangenbehartiging te doen voor klokkenluiders. Het Huis is het daarmee eens en pleit zelf ook voor het oprichten van een steunfonds voor financiële, praktische, juridische en psychosociale hulp. De overheid is aan zet. Wat ons betreft met de gemeenten en provincies op kop.