Hoe hard is de flexibele schil?

mr. M.P.W. (Martijn) Steuten

Rechtbank Almelo slaat bres in payrollconstructie.

Het is een steeds terugkerend onderwerp binnen overheidsland. Een overheidsinstelling wil iemand wel in dienst nemen, maar past voor de rugzak aan aanspraken. Overheidswerkgevers zijn immers eigenrisicodrager voor de WW, en als de aanstelling niet slaagt kunnen de kosten hoog oplopen.

Het is een steeds terugkerend onderwerp binnen overheidsland. Een overheidsinstelling wil iemand wel in dienst nemen, maar past voor de rugzak aan aanspraken. Overheidswerkgevers zijn immers eigenrisicodrager voor de WW, en als de aanstelling niet slaagt kunnen de kosten hoog oplopen.

Een oplossing zou kunnen zijn om de kandidaat niet aan te stellen, maar in te lenen via een payrollbedrijf. Na de selectie wordt de gegadigde voor de administratieve afwikkeling naar een ander kantoor gestuurd, het payrollbedrijf. Hij treedt dáár in dienst, en kort daarop later komt hij zijn werkzaamheden verrichten bij de overheidsinstelling. De overheidsinstelling is dan geen werkgever, maar ‘inlener’. Werkgeversrisico’s worden ontlopen. Maar hoe veilig is deze constructie?

In de kwestie die speelde bij de rechtbank Almelo, thans rechtbank Overijssel, informeerde de kantonrechter door middel van zijn beschikking d.d. 21 maart 2013, LJN: BZ5108, partijen over zijn voornemen om een payrollbedrijf niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst, aangezien naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter er geen sprake was van zo’n overeenkomst tussen de payrollondernemer en de medewerker. Wat was er aan de hand?

De medewerker in de kwestie was werkzaam op basis van een ‘schriftelijke als arbeidsovereenkomst betitelde’ overeenkomst tussen hem en de Stichting Dienstverlening Welzijn Enschede (SDWE). De werkzaamheden werden evenwel niet binnen het bedrijf SDWE verricht, maar binnen de gemeente Enschede, en wel op basis van een detacheringsovereenkomst. Enschede was de inlener, althans dat was de bedoeling.

In de detacheringsovereenkomst was opgenomen dat de gemeente Enschede het inhoudelijk werkgeversgezag uitvoerde, terwijl het bestuur van de Stichting het formele werkgeversgezag behield. Zoals gebruikelijk in dit soort situaties, zat de constructie zo in elkaar, dat de medewerker het salaris ontving van SDWE, terwijl de gemeente aan SDWE alle kosten vergoedde, die uit de arbeids-/detacheringsovereenkomst voortvloeiden.

Vanwege bezuinigingen, besloot de gemeente om te stoppen met juist die werkzaamheden waarvoor de medewerker werd ingezet. Er werd een sociaal plan opgesteld tussen de stichting, de gemeente en de vakverenigingen, en ten aanzien van een aantal medewerkers die niet elders konden worden herplaatst, werd toestemming gevraagd aan Uwv werkbedrijf om de overeenkomst op te zeggen. Dat verzoek werd door Uwv afgewezen.

Vervolgens beëindigde de gemeente de detacheringsovereenkomsten met als argument dat de functie welke de medewerker binnen de gemeente vervulde, was komen te vervallen. Uitkomst van een door SDWE tegen de gemeente aangespannen procedure was vervolgens dat de gemeente tot uiterlijk 1 april 2013 nog uitvoering diende te geven aan de detacheringsovereenkomst (Rechtbank Almelo, 9 oktober 2012, LJN: BY0085).

SDWE diende vervolgens een verzoek in om de arbeidsovereenkomst met de medewerker te ontbinden per 1 april 2013.

In de procedure die volgde bij de kantonrechter werd als vraag opgeworpen wat de aard van het bedrijf van SDWE was.

Vastgesteld werd dat SDWE in ieder geval geen uitzendbureau was. Vervolgens diende de vraag beantwoord teworden of de relatie tussen SDWE en de medewerker in deze constructie als arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW kon worden geduid.

De medewerker voerde daarbij aan dat de gemeente materieel als werkgever diende te worden aangemerkt en ingeval van afvloeiing wegens bedrijfseconomische omstandigheden primair binnen de gemeente afgespiegeld had moeten worden.

Tegen de achtergrond van de vraag wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en de feitelijke invulling die partijen eraan hadden gegeven, constateerde de kantonrechter in zijn voorlopig oordeel dat er geen sprake bleek te zijn van een eenduidige partijbedoeling bij het aangaan van de driepartijenovereenkomst tussen SDWE, gemeente en medewerker. Vervolgens concludeerde de kantonrechter dat uit de feitelijke invulling die partijen direct vanaf het sluiten van de overeenkomst daaraan hadden gegeven, niet geconcludeerd kon worden dat tussen werkgever (SDWE) enerzijds en werknemers anderzijds een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen.

De kantonrechter hechtte er waarde aan dat de gemeente de werknemer selecteerde en vervolgens aanleverde aan SDWE, die vervolgens met de medewerker een als arbeidsovereenkomst aangeduide overeenkomst had gesloten. De medewerker werd exclusief ter beschikking van de gemeente gesteld en werkte daar ook alleen voor. De gemeente gaf instructies en de medewerker werd in het kader van de reorganisatie ook ingeschreven bij het herplaatsingsburo van de gemeente. De medewerker werd verder beoordeeld aan de hand van het gemeentelijk beoordelingssysteem. Van enige uitoefening van enig gezag door SDWE was nooit sprake geweest.

Het kwam erop neer dat de relatie tussen SDWE en de medewerker alleen bestond uit het plaatsen op de loonlijst van SDWE. Op geen enkele wijze was gebleken dat de constructie niet enkel was gekozen teneinde de ontslagbescherming van de medewerker te ontlopen. Met betrekking tot het loon stelde de kantonrechter vast dat dat afkomstig was van de gemeente en dat door de route van de geldstroom heen gekeken diende te worden, temeer nu de gemeente zich ook verplicht had om de gevolgen van beëindiging van de arbeidsovereenkomsten te vergoeden.

Nu er geen arbeidsovereenkomst was tussen de medewerker en SDWE, kon SDWE niet worden ontvangen in zijn verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens het einde van de mogelijkheden binnen de gemeente.

Partijen kregen in deze kwestie tot vrijdag 29 maart 2013 de gelegenheid om te reageren, van welke gelegenheid partijen blijkens de beschikking van de kantonrechter van 4 april 2013 (LJN: BZ6630) ook gebruik hebben gemaakt.

Uit de uitspraak kan afgeleid worden dat het payrollbedrijf SDWE zich niet bijzonder heeft ingespannen om de kantonrechter ervan te overtuigen dat er toch sprake was van een arbeidsovereenkomst. Waarom zou SDWE ook? De tussenbeschikking impliceerde dat SDWE geen werkgever was van de medewerker, en dus het loon kon staken. Doel bereikt.

De kantonrechter hield vervolgens vast aan de tussenbeschikking, en verklaarde SDWE niet-ontvankelijk in zijn vordering tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Deze uitspraak van de kantonrechter Almelo maakt duidelijk dat een payrollconstructie niet zo veilig is als gebruikers ervan wellicht veronderstelden. De uitspraak trok dan ook veel aandacht in de media.

Overigens was uit andere uitspraken van kantonrechters al gebleken dat er wel eens bressen worden geslagen in payrollconstructies en er toch meer werkgeversverantwoordelijkheid komt te liggen bij de instantie waar de medewerker te werk is gesteld dan deze instantie voor ogen had.

Als voorbeeld noem ik de uitspraak van de kantonrechter Rotterdam van 21 december 2012, JAR 2013/46, waarin de kantonrechter uitsprak dat in het licht van de strekking van het BBA 1945 – bescherming tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag – door de constructie die partijen aan hun handelingen hadden gegeven diende te worden heengekeken. Het payrollbedrijf dat toestemming verzocht aan Uwv voor ontslag, diende het afspiegelingsbeginsel te laten toepassen binnen de materiële werkgever, in dat geval een dienst van de gemeente Rotterdam. De kantonrechter achtte de Beleidsregels ontslagtaak Uwv, waarin een specifieke paragraaf gewijd is aan de payrollconstructie en die een beperktere benadering mogelijk maakt, in strijd met de uitgangspunten van het BBA.

In weer een andere uitspraak van een kantonrechter, die van Leeuwarden d.d. 12 oktober 2012, JAR 2012 / 284, was er sprake van dat een bedrijf op enig moment al zijn personeel had overgedaan naar een payrollbedrijf. Met ingang van december 2005 werd het salaris van de medewerkers binnen het bedrijf niet meer betaald door de latende onderneming, maar door het payrollbedrijf. Toen de latende ondernemer jaren later uitsprak geen behoefte meer te hebben aan inhuur van het payrollpersoneel, stelde de werkneemster dat zij niet bij het payrollbedrijf in dienst was gekomen en vorderde zij doorbetaling van loon door het latende bedrijf.

Omdat er in die kwestie geen schriftelijke arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen tussen de werkneemster en het payrollbedrijf, en zij betwistte dat zij mondeling had ingestemd met de wisseling, ging de kantonrechter er vooralsnog vanuit dat de werkneemster gewoon bij de werkgever in dienst was gebleven.

De drie aangehaalde uitspraken maken duidelijk dat (overheids-)instellingen die gebruik maken van payrollbedrijven om vacatures te vullen en werkzaamheden te laten verrichten, niet per definitie gevrijwaard zijn voor claims die voort kunnen vloeien uit arbeidsovereenkomsten of aanstellingen. De uitspraak van de kantonrechter te Almelo is daarbij voor zover mij bekend de meest vergaande.

Uit jurisprudentie van de hogere rechter kan afgeleid zij wat formeler naar de verhoudingen kijken. In bijvoorbeeld het arrest van het Hof Leeuwarden van 23 maart 2010, JAR 2010 / 107, hechtte het Hof in het bijzonder veel waarde aan hetgeen er op papier was vastgelegd. Het Hof verzette zich tegen de claim van de medewerker dat er sprake was van beëindiging, op enig moment, van de constructie via payroll en overgang naar het inlenende bedrijf. De rechtszekerheid verzette zich tegen een geruisloze overgang van de oorspronkelijke constructie naar een arbeidsovereenkomst. Dit is in de lijn van het arrest HR 5 april 2012, NJ 2342 (Mahdi ABN/AMRO).

Overigens haalt de kantonrechter te Almelo juist deze laatste arresten aan om duidelijk te maken dat er in de situatie bij SDWE geen sprake was van een geruisloze overgang - die niet kan -,maar dat er van meet af aan geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen de medewerker en het payrollbedrijf. Het ging dus om de bedoelingen bij de aanvang van de overeenkomst en de feitelijke invulling die partijen direct vanaf het sluiten van de overeenkomst daaraan hadden gegeven.

Een vraag die niet in rechte beantwoord werd, was welke status de medewerkers die via SDWE werkten bij de gemeente Almelo nu hebben. De Kantonrechter merkte daarover op dat hij daarover geen bindende uitspraak kon doen, omdat de gemeente Enschede geen partij was bij de overeenkomst. Voor het college van Enschede was het echter kennelijk geen vraag welke status de ingeleende krachten hadden gekregen; in een brief van 16 april2013 aan de gemeenteraad stelt het college dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat niet SDWE, maar de gemeente dient te worden aangemerkt als werkgever en dat de 23 medewerkers waar het in totaal om ging, aanspraak kunnen maken op een aanstelling bij de gemeente.

Wat betekent de beschikking van de kantonrechter Almelo nu voor de payrollpraktijk? Interessant is wat dat betreft de reactie op de uitspraak van brancheorganisatie van payrollondernemingen, de Vereniging Payroll Ondernemingen (VPO). VPO kenschetste de praktijk te Enschede als 'doe-het-zelf-payrollpraktijk', waarvanVPO zich distantieerde. VPO hamert op het belang van transparantie; voor de medewerker moet klip en klaar zijn waar hij of zij in dienst is. In hoeverre de uitspraak van de kantonrechter een streep trekt door payrollconstructies, zal in de juridische praktijk moeten blijken. Op basis van de beschikbare gegevens ben ik geneigd om toch een verschil te zien tussen de relatie zoals die bestond tussen SDWE en Enschede en, bijvoorbeeld, payrolling via een organisatie als Randstad of andere, neutralere en breder opererende serviceverlener op dit vlak.