“Dronkenschap of ander liederlijk gedrag”

Mr. P.J. (Pieter Joost) Schaap

Artikel 7:677 BW geeft beide partijen, werkgever en werknemer dus, de bevoegdheid om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden. In de wandeling heet dit ontslag op staande voet. In artikel 7:678 BW is een aantal gevallen opgesomd – niet limitatief – waarin dringende redenen – de reden voor de switch naar het meervoud is mij niet duidelijk – aanwezig kunnen worden geacht. Een daarvan staat omschreven als: “wanneer hij [de werknemer, PJS] zich na waarschuwing overgeeft aan dronkenschap of ander liederlijk gedrag”.

Ik ben dol op deze bepaling, vooral door die mysterieuze woorden “of ander liederlijk gedrag”. Ik kan ’s avonds uren peinzen over wat dat gedrag zou kunnen zijn, en ik sta daarin niet alleen: ik weet dat twee Leidse hoogleraren met regelmaat gezellig samen hierover mijmeren. Nee, het is niet wat u denkt. Dat staat apart vermeld in artikel 7:678 BW, en wel onder f.

Maar goed, dat brengt ons bij het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2018. De casus was simpel. Een werknemer verscheen in 2015 met een kegel op zijn werk. Hij kreeg de verplichte waarschuwing. In 2016 deed hij het weer en toen werd hij op staande voet ontslagen. Dat ontslag werd door de kantonrechter en het Gerechtshof Den Haag in stand gelaten.

Sommige lezers zullen dit vreemd vinden, omdat zij weten dat de meeste rechters in arbeidszaken een alcoholverslaving – en daar leed deze werknemer aan – een ziekte vinden en dus ook weten dat je in een casus als deze heel moeilijk een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen van de werknemer kunt krijgen. Toch is het niet vreemd, want artikel 7:677 BW stelt niet als voorwaarde voor het ontslag op staande voet dat de dringende reden de werknemer kan worden verweten.

De werknemer ging in cassatie. Daarin voerde hij onder meer aan dat hem, als het ontslag al in stand zou blijven, een transitievergoeding had moeten worden toegekend. Dat had hij eerder in de procedure ook al gedaan, en ook op dit punt had hij van de kantonrechter en het hof ongelijk gekregen.

Dit beroep slaagde, aldus de Hoge Raad. De werknemer heeft ingevolge artikel 7:673 BW aanspraak op een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd, behalve als die opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer.

De kantonrechter en het hof hadden de aanspraak op de transitievergoeding kort afgedaan met de overweging dat sprake was van een dringende reden en dus van ernstige verwijtbaarheid. En dat was te kort door de bocht, zo vond de Hoge Raad. Het hof had aandacht moeten besteden aan de vraag of wel sprake was van ernstige verwijtbaarheid, zeker nu de werknemer in beroep had aangevoerd dat hem van zijn liederlijk gedrag wegens zijn alcoholverslaving geen of hooguit een gering verwijt kon worden gemaakt.

De Hoge Raad verwees de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Die beslissing van het hof Amsterdam werd in vakkringen met belangstelling tegemoet gezien.

Zou het hof oordelen dat betrokkenes alcoholverslaving een ziekte was die meebracht dat het met een kegel op het werk komen hem niet (ernstig) kon worden verweten? Dat zou maatschappelijk nagenoeg onaanvaardbaar zijn, wat mij betreft. De werkgever zou dan in dit geval ruim € 40.000,-- moeten betalen als beloning voor het liederlijk gedrag van zijn werknemer.

Helaas. We zullen in spanning moeten blijven zitten tot de volgende liederlijke werknemer. Het hof Amsterdam kwam namelijk helemaal niet aan deze vraag toe. In zijn uitspraak van 11 december 2018 haalde het alsnog het ontslag onderuit. Het grondde dat op een interne bedrijfsregeling van de werkgever op het stuk van alcohol- en drugsbeleid. Daarin was opgenomen dat werknemers, die volgens de werkgever een alcoholprobleem hadden, eenmaal hulp werd aangeboden via de bedrijfsarts. Daar had de werkgever in 2015 ook een begin mee gemaakt, door de werknemer naar de bedrijfsarts te sturen. Die had echter na een gesprek met de werknemer de werkgever laten weten dat er nog geen aanleiding was om van een structureel alcoholprobleem te spreken en dat “het niet de bedoeling [was] een alcohollucht eens geroken te medicaliseren”. Daarop was van een hulpplan afgezien.

De werkgever had zich hierop beroepen en betoogd dat hij pas na het ontslag op staande voet van de werknemer had vernomen dat die een alcoholprobleem had. Het hof maakte hier korte metten mee. De werkgever had namelijk over het voorval dat tot het ontslag op staande voet leidde vastgesteld dat de werknemer een fles wodka in zijn fietstas had en een alcoholpromillage had van 3,52. Met recht stelde het hof dat de werkgever daaruit had moeten opmaken dat de werknemer een structureel alcoholprobleem had. Het hof knoopte vervolgens de werkgever op aan zijn eigen regeling. Zonder die regeling had de werkgever het vermoedelijk wel gered, maar dan had hij ook maar niet die regeling moeten vaststellen. Een beetje wrang voor de werkgever blijft het wel, want uit de uitspraak blijkt ook dat de bedrijfsarts tot haar onjuiste advies was gekomen doordat de werknemer tegen haar had gejokt (het is niet ongewoon dat verslaafden over hun verslaving jokken).

Misschien vraagt u zich af hoe de werkgever dat duizelingwekkend hoge promillage direct zo exact had kunnen vaststellen. Het antwoord is simpel. De werkgever produceert – onder meer – ademanalyseapparatuur.