Kopie van Het politiek primaat in de zin van artikel 46d WOR: is dat eerst besluiten, en dan de OR bij de personele gevolgen betrekken?

Sjoerd Richters

Met een wetswijziging in 1995 is nagenoeg het gehele overheidspersoneel onder de Wet op de ondernemingsraden (WOR) gebracht. Het doel was om de medezeggenschap bij de overheid zo volledig mogelijk aan te laten sluiten bij die van de marktsector, tenzij de bijzondere positie van de overheid als werkgever tot afwijking noodzaakt (Kamerstukken II, 1993/94, 23 551, nr. 3, p. 2).

De bijzondere positie van de overheid als werkgever is onder meer verankerd in artikel 46d, aanhef en onder b WOR. Volgens deze bepaling zijn (voorgenomen) besluiten inzake de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen onttrokken aan het overlegrecht van de ondernemingsraad (OR), behoudens voor zover het gaat om de personele gevolgen van het besluit. Hiermee is het primaat van de politiek veiliggesteld. De achtergrond van deze uitzondering is de staatsrechtelijke bevoegdheidsverdeling, waaruit voortvloeit dat medezeggenschaporganen zich niet kunnen begeven op het terrein dat aan democratisch gelegitimeerde overheidsorganen is voorbehouden. Zo is het de gemeenteraad die belast is met de controle van het openbaar bestuur, niet de OR.
Kort gezegd komt het erop neer dat politieke besluiten over beleid, taken en uitvoering van die taken van overleg kunnen worden uitgesloten. Wanneer in die besluiten de personele gevolgen worden geregeld, moet dit in het overleg met de OR aan de orde worden gesteld. Met andere woorden: de politiek geeft de richting, de OR gaat over de inrichting. 
Dit is ook de norm die de Hoge Raad stelt sinds zijn arrest van 26 januari 2000 (TAR 2000, 41). In  die kwestie verzochten de ondernemingsraden van een drietal gemeenten de Gedeputeerde Staten van de provincie Zuid-Holland om hen te betrekken bij de besluitvorming over een herindelingsplan, gelet op de ingrijpende gevolgen voor onder meer het eigen personeel. De Hoge Raad oordeelde dat de verzoeken niet voor toewijzing in aanmerking kwamen. 
Een van de aspecten van het arrest was de bevestiging door de Hoge Raad van het politiek primaat. De Hoge Raad overwoog dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 46d WOR onmiskenbaar blijkt dat de wetgever met de oog op de bescherming van het primaat van de politiek de in dat artikel onder b omschreven besluiten, die door democratische organen worden genomen, van medezeggenschap ingevolge de WOR heeft willen uitsluiten. De Hoge Raad heeft als norm gesteld dat indien personele gevolgen inherent zijn aan het politieke besluit, er geen sprake is van adviesrecht. Indien het een besluit betreft dat de gevolgen regelt, dan is er wel sprake van adviesrecht. In het licht hiervan merkt de Hoge Raad op dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat tussen die besluiten en de personele gevolgen ervan niet in alle opzichten een strikte scheiding kan worden aangebracht. 
De Hoge Raad heeft aldus aangegeven dat het politiek primaat niet oneindig is. De vraag blijft waar het politiek primaat begint en waar het eindigt. Het is en blijft een schemergebied. De vraag die in verband daarmee in de praktijk blijft spelen, is wanneer een (voorgenomen) besluit in het overleg met de OR aan de orde moet worden gesteld.
De jurisprudentie van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam leert, dat de politiek zichzelf danig in de vingers kan snijden als zij te enthousiast ageert. Illustratief is de kwestie waarin een gemeente in het kader van een organisatiewijziging zonder voorbehoud de OR om advies vraagt. Pas nadat de OR beroep bij de Ondernemingskamer heeft ingesteld, beroept de  gemeente zich op het politiek primaat in de zin van artikel 46d WOR. De Ondernemingskamer is beslist in zijn uitspraak van 9 februari 2012 (JAR 2012, 105). Bij die stand van zaken kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet met succes, voor het eerst in de beroepsprocedure, een beroep worden gedaan op het politiek primaat. 
De primaire gedragslijn van de politiek verwordt hierdoor zo goed als ‘eerst besluiten, daarna de OR bij de personele gevolgen betrekken’. En voor zover de politiek de OR wel wil betrekken in haar besluitvorming, maar niet de volledige advies- en beroepsprocedure wil doorlopen, dan zal zij een uitdrukkelijk voorbehoud moeten maken. Ook kan het opknippen van besluitvorming dienstig zijn. Gezien het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2000 lijkt er ruimte voor de politiek om de besluitvorming zodanig te faseren dat daarmee de regeling van de personele gevolgen pas in een laat stadium aan de orde komt, zodat het adviesrecht zich alleen maar hoeft uit te strekken tot de regeling van de personele gevolgen op een moment dat alle principiële keuzes in het besluitvormingstraject reeds zijn gemaakt 1.  
Zoals gezegd, de situatie blijft evenwel dat niet in alle opzichten een strikte scheiding aan te brengen is tussen politieke besluiten en de personele gevolgen ervan. De gevolgen voor personeel zijn in de praktijk echter vaak lastig los te zien van politieke besluitvorming over publieke taken. Hierdoor zijn regelmatig discussies te ontwaren over de regels en procedures en de inhoud. Het is, mijns inziens, dan ook in beginsel verstandig dat de politiek de OR betrekt bij (voorgenomen) publiekrechtelijke besluiten met mogelijke personele gevolgen. Zo kan de OR zich in een vroegtijdig stadium een mening vormen over de eventuele personele gevolgen, hetgeen een vergaande juridische strijd op een later tijdstip kan voorkomen. Desgewenst kan Capra advocaten uw organisatie van dienst zijn met juridisch advies over het moment waarop besluiten in het overleg met de OR aan de orde moeten komen in relatie tot de politiek-bestuurlijke besluitvorming.  ----------- 1  Prof. mr. L.C.J. Sprengers plaatst hier kritische kanttekeningen in zijn noot onder de het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2000 (TAR 2000, 41).