De “zieke” werknemer versus de “zieke” ambtenaar

Mr. E.K. Christiaansen

Onlangs bereikte mij de vraag wat je als werkgever kunt doen indien de bedrijfsarts oordeelt dat een werknemer niet medisch beperkt is, maar deze werknemer desondanks volhardt in zijn ziek-zijn en weigert zijn werk te hervatten. Dat een werkgever iets moet ondernemen is wel duidelijk. Hij zal zich natuurlijk niet schikken in deze impasse en zonder meer, gedurende wie-weet-hoe-lang, het loon doorbetalen. Bovendien bestaat het risico dat de bedrijfsarts verkeerd heeft geoordeeld en de werkgever wel degelijk re-integratie-inspanningen moet verrichten.

Van een werkgever wordt in ieder geval verwacht dat hij duidelijk naar de werknemer communiceert. Zo dient hij de werknemer te wijzen op de mogelijkheid van het aanvragen van een deskundigenoordeel bij het UWV. Een interessante uitspraak daarover, is die van de rechtbank Amsterdam van 11 maart 2014 (ECLI:NL:RBAMS:2014:1966), waaruit blijkt dat als een werknemer het deskundigenoordeel niet binnen een redelijke termijn aanvraagt, hij vanaf het ziekteverzuim tot aan de indiening van de aanvraag bij het UWV géén recht op loon heeft, zelfs als hij vervolgens door het UWV in het gelijk wordt gesteld.

Daarnaast is van belang dat de werkgever duidelijk maakt wat de stand van zaken is, terwijl het deskundigenoordeel wordt afgewacht. Het belang van een heldere communicatie ter zake is recent nog in een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 juni 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:5639) onderstreept. De feiten waren als volgt:

Een onderneming die zich bezighield met de ontwikkeling, productie en verkoop van chemische bouwstoffen had besloten de taken, behorend bij de functie van salesmanager, bij andere functies onder te brengen. De werknemer (de salesmanager in kwestie) werd een nieuwe functie, tegen een lager loon, aangeboden. Hij was het daar niet mee eens en tussen partijen en hun raadslieden ontstond een stevige discussie, die er toe leidde dat de salesmanager zich op 22 mei 2013 ziek meldde.

De bedrijfsarts vond dat de werknemer niet ziek was, maar constateerde wel een arbeidsconflict en vond dat partijen daarover in gesprek moesten gaan. De werkgever zag daar aanvankelijk niets in en wees de werknemer slechts op de mogelijkheid van een deskundigenoordeel. Op 19 juni 2013 meldde de werknemer zich bij het UWV voor een gesprek in het kader van het deskundigenoordeel dat hij had aangevraagd. Kennelijk zag hij de bui al hangen, want diezelfde dag meldde hij zich weer voor zijn werk. Enkele dagen later bevestigde de verzekeringsarts van het UWV dat de werknemer per 22 mei 2013 geschikt was voor zijn eigen werk.

Op 26 juni 2013 heeft de werkgever de werknemer op staande voet ontslagen wegens ongeoorloofd verzuim. De kort geding rechter vernietigde het ontslag en veroordeelde de werkgever tot betaling van het loon van 22 mei 2013 tot 1 september 2013 (de arbeidsovereenkomst was inmiddels voorwaardelijk ontbonden met ingang van 1 september 2013). Daarop tekende de werkgever hoger beroep aan.

Het gerechtshof oordeelde dat de werkgever onvoldoende duidelijk was geweest tegenover de werknemer:

“Weliswaar dringt hij ook, in een eerdere alinea van de brief, aan op werkhervatting door [geïntimeerde] en dat afwezigheid als ongeoorloofd zal worden gezien, maar hij geeft niet aan hoe dit zich verhoudt met de gesuggereerde mogelijkheid om een second opinion aan te vragen. Tegen de achtergrond dat [appellante] nog steeds niet had gereageerd op het verzoek van [geïntimeerde] om duidelijkheid te verschaffen omtrent de te verrichten werkzaamheden, is het hof van oordeel dat aldus onvoldoende duidelijk is gemaakt wat de gevolgen voor [geïntimeerde] zouden zijn van het aanvragen van een second opinion, welke was ingegeven door diens gedachte dat hij als arbeidsongeschikt had te gelden, en in het bijzonder omtrent de vraag of werkhervatting ook in die situatie noodzakelijk was.”

Het hof zegt hier (onder meer) dat een werkgever niet kan volstaan met het wijzen op de mogelijkheid van een second opinion, maar daarbij ook duidelijk moet communiceren wat de consequentie daarvan is. Moet de werknemer tussentijds zijn werk hervatten, of mag hij thuis blijven? En, wordt in dat laatste geval zijn loon doorbetaald? Bovendien bleek dat de werknemer was afgegaan op het oordeel van de door hem geraadpleegde arts inhoudende dat hij arbeidsongeschikt was. In een dergelijk geval moet de werkgever aantonen dat de werknemer niet te goeder trouw op dat medische oordeel mocht afgaan, aldus het hof. Het ontslag op staande voet hield ook in hoger beroep geen stand. Het hof vond overigens dat de werknemer geen recht had op loon over de periode vanaf zijn ziekmelding tot zijn werkhervatting.

Het Gerechtshof Leeuwarden tilde in een arrest uit 2011 (ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ0686) nóg zwaarder aan de woorden van een werkgever. Een werknemer, een internationaal vrachtwagenchauffeur, had sinds 26 september 2005 zijn werkzaamheden wegens diverse fysieke klachten niet meer verricht. De werkgever had daarop in mei 2007 opdracht gegeven voor een arbeidsdeskundig onderzoek. Daaruit volgde het advies de werknemer naar ander werk bij een andere werkgever te re-integreren (tweede spoor). De werknemer hoopte juist zijn werkzaamheden als internationaal vrachtwagenchauffeur weer te kunnen uitoefenen, weigerde ander werk en vroeg een deskundigenoordeel bij het UWV aan. Op 15 juni 2007 schreef de werkgever dat een vertrouwensbreuk was ontstaan en dat het salaris werd opgeschort.

Het UWV oordeelde op 10 juli 2007 dat de functie van vrachtwagenchauffeur ongeschikt was en dat andere herplaatsingsmogelijkheden bij de werkgever ontbraken. Bij brief van 23 juli 2017 schreef de werkgever dat het loon op grond van artikel 7:629, derde lid BW zou worden stopgezet, wegens het niet meewerken aan de re-integratie. De werknemer stelde zich nadien alsnog beschikbaar voor (extern) passend werk en vorderde bij de rechter nabetaling van het loon.

Net als de kantonrechter daarvóór, stelde het Gerechtshof Leeuwarden de werknemer in het gelijk. De werkgever had namelijk geen daadwerkelijke loonsanctie toegepast; hij had immers gesproken over het ‘opschorten’ van het loon. Daar mocht de werkgever niet op terugkomen, ook al was achteraf gebleken dat hij een loonsanctie had kunnen toepassen. Het opgeschorte loon moest alsnog worden voldaan. “Van een werkgever mag, zeker waar een voor de werknemer zo ingrijpend middel wordt ingezet als de loonsanctie, worden verwacht dat hij zijn woorden zorgvuldig kiest”, aldus het gerechtshof. Alleen uit het feit dat de werkgever op 23 juli 2007 ineens wél over het ‘stopzetten’ van het loon schreef, had de werknemer niet hoeven begrijpen dan van louter opschorten geen sprake meer was.

Dit arrest laat zien dat de werkgever zeer duidelijk moet verwoorden wat de sanctie precies inhoudt. Als een arbeidsongeschikte werknemer zich niet houdt aan zijn verplichtingen, kan dat leiden tot het verval van zijn recht op doorbetaling van loon (artikel 7:629, lid 3 BW) of tot opschorting van de loonbetaling (artikel 7:629, lid 6 BW). Opschorten betekent dat de medewerker zijn ingehouden loon of bezoldiging alsnog ontvangt, zodra hij weer aan zijn verplichtingen voldoet. Bij het verval van de aanspraak is dat niet het geval. Uiteraard dient een voldoende juridische grondslag voor opschorting of verval van aanspraken aanwezig te zijn.

In het ambtenarenrecht geldt, dat de (meeste) rechtspositieregelingen geen grondslag voor opschorting van de loondoorbetaling bieden. Zie bijvoorbeeld de bewoordingen van artikel 7:14, tweede lid CAR/UWO (‘staken’ van de bezoldiging), artikel 40a ARAR (de aanspraak op bezoldiging ‘vervalt’), artikel 6.2.4, tweede lid SAW (de bezoldiging wordt ‘gestaakt’) en artikel 15 van de Ziekte- en Arbeidsongeschiktheidsregeling Nederlandse Universiteiten (de aanspraak op bezoldiging wordt geheel of ten dele ‘vervallen verklaard’).

Het aanvragen van een deskundigenoordeel door de ambtenaar heeft, net als in het civiele recht,  geen opschortende werking. Ambtenaren behoren hun werk te blijven uitvoeren en als zij dat niet doen, hebben zij geen recht op bezoldiging. In dit kader kunnen in rechtspositieregelingen nog specifieke bepalingen zijn opgenomen, over de rechten en plichten tijdens en na het aanvragen van een deskundigenoordeel (in dat geval dient de overheidswerkgever daar in zijn besluit naar te verwijzen). Zo volgt uit artikel 7:15, tweede lid CAR/UWO, dat als een gemeenteambtenaar achteraf door het UWV in het gelijk wordt gesteld over de ongeschiktheid tot werken, het college de bezoldiging alsnog dient na te betalen.

Hoewel de kaders in het ambtenarenrecht strakker lijken dan in het civiele recht, denk hierbij aan de verplichte vermelding van de juridische grondslag van het besluit, zijn de bovengenoemde uitspraken ook voor overheidswerkgevers leerzaam. Ook zij moeten (duidelijk) communiceren, met name door te verwijzen naar de relevante bepalingen uit de geldende rechtspositieregeling en daar correct uit te citeren. De ambtenaar moet immers bekend kunnen zijn met alle facetten van het besluit, waaronder de grondslag ervan. Bovendien wordt zo voorkomen dat onbedoeld een toezegging wordt gedaan, waar de werkgever achteraf niet meer op terug kan komen. Bezint eer ge begint dus.

Indien u meer wilt weten over dit onderwerp, kunt u uiteraard altijd contact opnemen met ondergetekende of één van de andere advocaten van Capra.