Rechter slaat piketpalen bij aanbestedingen door gemeenten

Gemeenten mogen bij hun aanbesteding niet alle (financiële) risico’s op het bordje van aanbieders leggen. Dat is duidelijk geworden na de rechtszaak dat een aantal jeugdzorgaanbieders tegen de gemeenten Alphen aan den Rijn en Kaag en Braassem had aangespannen, en gewonnen. Die les moeten gemeenten ter harte nemen, en niet alleen bij komende aanbestedingen jeugdzorg.

Disproportioneel

Dat stelt de in het aanbestedingsrecht gespecialiseerde advocaat Petra Heemskerk (CMS). Zij voerde het kort geding tegen de aanbesteding jeugdzorg voor 2017 namens de Stichting Rivierduinen, ’s Heeren Loo, Stek Jeugdhulp en MEE. De voorzieningenrechter oordeelde dat de gemeenten de risico’s ‘disproportioneel’ bij de zorgverlener wilden leggen en gelastte dat de aanbesteding opnieuw moet. ‘Gemeenten met budgetproblemen zoeken manieren om de risico’s te begrenzen. Die risico’s worden bij de markt gelegd, met de gedachte dat marktpartijen dusdanige brede schouders hebben, dat ze die risico's wel kunnen dragen. De rechter heeft nu gezegd dat er geen contracten mogen worden gesloten met onbeperkte aansprakelijkheid’, aldus Heemskerk.

Brede relevantie

Het is een uitspraak met brede relevantie, benadrukt de advocaat. Niet alleen voor gemeenten en/of jeugdzorgregio’s die hun jeugdzorg opnieuw gaan aanbesteden, maar eigenlijk voor alle decentrale overheden voor alle aanbestedingen. De rechter mag zo ver gaan om een streep te zetten door de werkwijze en uitgangspunten van aanbestedingen, benadrukt Heemskerk. Het beginsel proportionaliteit is daarbij in het aanbestedingsrecht een belangrijke. ‘Er moet balans in de contracten zitten; het moet een fair contract zijn.’ Dat was met het budgetplafond en het verbod op wachtlijsten door Alphen aan den Rijn en Kaag en Braassem niet het geval.

Worstelen

Voor zover de Transitie Autoriteit Jeugd (TAJ) bekend is, lopen er momenteel geen andere integrale aanbestedingen jeugdzorg en daarmee geen vergelijkbare aanbestedingsproblemen. ‘Veel gemeenten hebben in 2014 een- of tweejarige contracten gesloten, met de mogelijkheid tot verlenging’, stelt Martin Hagen, hoofd van het bureau TAJ. Komend jaar moeten veel gemeenten wel aan de slag. De wijze van aanbesteding, waarbij slechts een partij wordt gecontracteerd, komt daarnaast (nog) nauwelijks voor, weet de TAJ. Hollands Kroon heeft de uitvoering van het hele sociaal domein aan een partij gegund. Wel ziet Hagen enkele regio’s worstelen met hun (ontoereikende) jeugdbudget. Dat heeft vooralsnog geen gevolgen voor de aanbesteding van de jeugdzorg. ‘Zij proberen dat via de andere kant op te lossen, door met het rijk in gesprek te gaan over meer budget.’ Hij wil niet zeggen om welke regio’s het gaat.

Bemiddeling

Alphen aan den Rijn en Kaag en Braassem én de zorginstellingen die de gemeenten voor de rechter daagden, ‘hadden vooraf bij ons aan de bel kunnen trekken’, stelt Hagen. De TAJ moet er onder meer voor zorgen dat gemeenten en zorginstellingen voldoende gelegenheid krijgen om tot inkoopafspraken te komen die de continuïteit van jeugdhulp verzekeren. Daarnaast kan de TAJ bemiddelen tussen organisaties en gemeenten. Wel tekent hij daarbij aan dat aanbesteding ‘bemiddeling vaak blokkeert’.

Uitspraak bestuderen

Het is ‘heel zuur’ voor de twee gemeenten dat hun aanbesteding voor 2017 opnieuw moeten doen, beseft advocaat Heemskerk. ‘Een aanbesteding kost veel tijd en ze waren er al lang mee bezig. Als je dan in oktober wordt teruggefloten, is dat slecht nieuws.’ Ze raadt iedere gemeente dan ook aan de uitspraak van de voorzieningenrechter goed te bestuderen. ‘Komend jaar moeten veel gemeenten, waaronder een aantal grote steden, de jeugdzorg opnieuw aanbesteden. Zo’n traject kost gauw een jaar. Gemeenten moeten weten dat dit speelt.’

Kamervragen

De SP heeft bij staatssecretaris Van Rijn (VWS, PvdA) om opheldering over de aanbestedingskwestie gevraagd. Nine Kooiman wil onder meer weten welke gemeenten en jeugdzorgregio’s soortgelijke aanbestedingsprocedures hebben gevolgd. Ook wil ze weten of de staatssecretaris deze gemeenten en/of jeugdhulpregio’s gaat verplichten hun aanbestedingen over te doen. ‘Welke conclusies trekt u voor uw eigen beleid ten aanzien van de bestrijding van wachtlijsten wanneer de voorzieningenrechter het niet reëel acht dat jeugdhulpinstellingen geen wachtlijsten mogen hebben terwijl hun budget gekort wordt?’ vraagt ze verder in haar Kamervragen aan Van Rijn.