of 59123 LinkedIn

Hoe je duurzaamheidseisen voor bouwen afdwingt

Roel Sillevis Smitt Reageer

Sommige gemeenten willen dat nieuwe gebouwen circulair en/of duurzaam worden. Vaak gaan de daarvoor benodigde eisen voor gebouwen verder dan het Bouwbesluit, zoals een EPC-norm van 0 voor nieuwbouw. Het is de vraag of dit zo maar kan. Toch zijn er mogelijkheden.

In de Woningwet is bepaald dat het contracteren over eisen uit het Bouwbesluit 2012 verboden is, voor zover het gaat om onderwerpen die al door het Bouwbesluit uitputtend zijn geregeld. Technische eisen, zoals EPC-normen, worden door het Bouwbesluit uitputtend geregeld. Vaak wordt daarom geconcludeerd dat geen ruimte bestaat om over een dergelijk onderwerp te contracteren. Er zijn echter wel mogelijkheden.

 

Als contractering geschiedt op basis van gelijkwaardigheid, dan is volgens wetsgeschiedenis bij de Nota Grondbeleid (2001) en de Woningwet wel ruimte om verdergaande eisen overeen te komen. De partijen dienen dan de circulaire eigenschappen van het bouwwerk overeen te komen in een gelijkwaardige positie. Artikel 122 Woningwet staat daar niet aan in de weg. Het hangt van het proces en de inhoud van de overeenkomst af of wordt voldaan aan dit vereiste.

 

Een mogelijk middel om gelijkwaardigheid aan te tonen is een aanbesteding. Er valt iets voor te zeggen dat aanbestedingen naar hun aard gelijkwaardigheid tussen partijen waarborgen, omdat het in dat geval de overheid als opdrachtgever is die eisen stelt aan gebruik van haar eigendom. De rechtspraak heeft echter nog niet uitgewezen of deze redenering opgaat.

 

Als per aanbesteding gekeken moet worden, kan gelijkwaardigheid wellicht geborgd worden door middel van de gunningscriteria. Wanneer de criteria ruimte laten aan inschrijvende partijen om eigen keuzes te maken over het al dan niet willen scoren op circulaire prestaties, dan ligt gelijkwaardigheid sneller voor de hand dan wanneer de gunningscriteria die ruimte niet laten.

 

Of hieraan wordt voldaan, hangt af van de specifieke gunningscriteria en van de weging van de criteria. Als een circulair criterium bijvoorbeeld een minimumeis is, dan kunnen we ons voorstellen dat er niet snel sprake is van gelijkwaardigheid tussen de partijen. Het is overigens discutabel of ook een Stedenbouwkundig Programma van Eisen bij een aanbesteding zou kunnen waarborgen dat voldaan wordt aan de eis van ‘gelijkwaardigheid’. Zelfs als de eisen functioneel zijn opgesteld, maar een partij feitelijk dwingen verder te gaan dan het Bouwbesluit, ligt strijd met artikel 122 Woningwet voor de hand.

 

Er is nog een andere optie om gelijkwaardigheid tussen partijen te bereiken. Dat is het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst tussen gemeente en ontwikkelaars, die verder gaat dan pure gronduitgifte. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om afspraken over het inleveren van grond door de marktpartij bij de gemeente (waardoor een sterkere positie voor de ontwikkelaar ontstaat) en gemeentelijke medewerking op planologisch vlak. Of sprake is van gelijkwaardigheid, zal door een rechter worden beoordeeld op basis van uitleg van de overeenkomst. Hierbij is van belang dat aangetoond wordt dat de ontwikkelaar vrijwillig de afspraken aangaat.

 

Het is de gemeenteraad niet toegestaan om in een bestemmingsplan of verordening strengere eisen op te nemen dan in het Bouwbesluit is voorzien. Dit is bepaald in jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, op grond van algemeen bestuursrecht.

Het is ook niet mogelijk om een bevoegdhedenovereenkomst te sluiten over het wijzigen of afwijken van het bestemmingsplan. De voorwaarden die in de overeenkomst worden opgenomen, moeten volgens jurisprudentie door de wet worden toegelaten.

 

De circulariteitseisen zijn geen planologische (maar bouwkundige) eisen en kunnen daarom niet strekken tot het realiseren van ‘een goede ruimtelijke ordening’, het centrale criterium voor bestemmingsplannen. In bestemmingsplannen kunnen alleen eisen opgenomen worden die ‘ruimtelijk relevant’ zijn, oftewel: die gevolgen hebben voor een aanvaardbaar woon- en leefklimaat in de omgeving van een bestemming. Bovendien zijn, zoals aangegeven, dergelijke circulaire voorwaarden in bestemmingsplannen verboden op grond van algemeen bestuursrecht.

 

Via een experiment op basis van de Crisis- en herstelwet is het wel mogelijk om in het bestemmingsplan strengere circulariteitseisen op te nemen dan de eisen in het Bouwbesluit. In de praktijk zie je dat dit wordt toegepast. De omgevingsvergunning voor het bouwen van het bouwwerk kan pas verleend worden als wordt voldaan aan die eisen. Nadeel hiervan is dat de toestemming tot het doen van een experiment in een specifiek plangebied van een gemeente in een algemene maatregel van bestuur opgenomen moet worden. Die toestemming is dus niet voor (herhaalde) toepassing vatbaar in andere (gebieden van) gemeenten.

 

De gemeente kan ook subsidies verlenen voor energieneutrale prestaties van gebouwen. Let op: subsidieverlening kan in strijd komen met regelgeving en jurisprudentie over staatssteun. Daarnaast kan de gemeente de mogelijkheid tot het geven van kortingen op bouwleges in de legesverordening opnemen voor initiatiefnemers die duurzame en/of circulariteitseisen in hun bouwplannen voorleggen.

 

Stel nu dat de gemeente en de ontwikkelende partij een rechtmatige overeenkomst hebben gesloten waarin strengere eisen worden afgesproken dan opgenomen in het Bouwbesluit. En stel nu dat de ontwikkelaar niet voldoet aan die eisen en de gemeente de ontwikkelaar daar op wil aanspreken. Een gemeente mag, gebruikmakend van het publiekrecht, niet haar privaatrechtelijke belangen trachten te beschermen. Zij mag alleen die belangen behartigen met het publiekrecht waarvoor die bevoegdheden bedoeld zijn. Andersom mag een gemeente ook niet het privaatrecht gebruiken om publiekrechtelijke belangen te behartigen: het publiekrecht gaat dan voor.

 

Dus: het privaatrecht mag pas gebruikt worden wanneer niet hetzelfde resultaat als in het publiekrecht bereikt kan worden. Dat lijkt bijvoorbeeld het geval wanneer de privaatrechtelijke afspraken verder gaan dan wat publiekrechtelijk mogelijk is, zoals in rechtmatige overeenkomsten tussen ontwikkelaar en overheid die verder gaan dan het Bouwbesluit.

 

Er zijn mogelijkheden om strengere eisen overeen te komen dan die uit het Bouwbesluit, wanneer op basis van gelijkwaardigheid wordt gecontracteerd. Dat kan via een aanbesteding of via een samenwerking tussen ontwikkelaar en gemeente. Alternatieven zijn publiekrechtelijke instrumenten, zoals een experiment in de zin van de Crisis- en Herstelwet en subsidieverlening. Bij een privaatrechtelijke vordering op basis van wanprestatie moet wel voorkomen worden dat in strijd wordt gehandeld met de zogenaamde ‘tweewegenleer’.

 

In de praktijk wordt vaak gezegd dat het Bouwbesluit en de Woningwet contractering over strenge duurzaamheidseisen beletten. Deze bijdrage laat zien dat dat niet zo hoeft te zijn, mits slim wordt omgegaan met de mogelijkheden die er wel zijn. Wie durft?

 

Roel Sillevis Smit,  juridisch consultant bij AT Osborne 

Verstuur dit artikel naar Google+

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.