of 59821 LinkedIn

Gedoogplichtbeschikking: aanleg van een windpark

AfbeeldingSinds 2016 bestaat de mogelijkheid om een gedoogplichtbeschikking te nemen voor de aanleg van een windpark met een capaciteit van ten minste 5 MW. Dit betrekkelijk nieuwe instrument staat in de belangstelling. Alleen al daarom is de uitspraak die wij in deze blog gaan bespreken lezenswaardig.

In de uitspraak van de Afdeling van 18 december 2019, staat een gedoogplichtbeschikking op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht (BP) voor een windpark centraal. Het is de eerste keer dat een gedoogplicht voor een windpark bij de Afdeling aan de orde komt. In deze blog gaan wij in op een aantal interessante aspecten uit deze uitspraak.


De casus

Windpark Zeewolde B.V. is de initiatiefnemer van de bouw van acht nieuwe windturbines langs de A28. De windturbines zijn voorzien op gronden van derden. Om de windturbines op die gronden te kunnen realiseren heeft de initiatiefnemer de minister verzocht om een gedoogplichtbeschikking op grond van de BP te nemen.

 

Op 26 september 2018 heeft de minister de gedoogplichtbeschikking afgegeven. De eigenaren van de gronden (appellanten) zijn daardoor verplicht om de aanleg en instandhouding van acht windturbines met bijkomende werken toe te staan.

 

Na de aanlegfase zullen de windturbines voor een periode van 25 jaar in stand blijven.
De planologische basis voor de windturbines met bijkomende werken is het rijksinpassingsplan “Windpark Zeewolde” (vastgesteld door de minister op 14 augustus 2017 en onherroepelijk geworden na de uitspraak van de Afdeling van 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4198).


Even opfrissen: de gedoogplichtbeschikking

Op grond van de artikelen 1 en 2 van de BP kan de minister voor de aanleg en instandhouding van ‘openbare werken’ een gedoogplichtbeschikking nemen. Op grond van een gedoogplichtbeschikking moet iedere rechthebbende (zoals een eigenaar of een pachter) activiteiten ten behoeve van het openbare werk gedogen. De minister kan op grond van de artikelen 1 en 2 BP een gedoogplichtbeschikking nemen als:

 

  • sprake is van een openbaar werk,
  • vooraf voldoende minnelijk overleg is gevoerd,
  • de belangen van de rechthebbende redelijkerwijs niet onteigening vorderen, en
  • de belemmering op het perceel niet groter is dan noodzakelijk voor de aanleg/instandhouding van het werk.

 

Rechthebbenden hebben achteraf recht op een volledige schadevergoeding.


Artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

Voor deze zaak is artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998 relevant. In dit artikel is bepaald dat een windpark met een capaciteit van ten minste 5 MW voor de toepassing van de BP wordt aangemerkt als openbaar werk van algemeen nut.

 

Appellanten voeren aan de dat de windturbines geen ‘openbaar werk’ zijn, omdat artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998 buiten toepassing moet worden gelaten. Dit wegens strijd met het recht op vrij genot van eigendom als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

 

De Afdeling gaat hier niet in mee. Uit het systeem van de BP volgt dat één van de voorwaarden voor het opleggen van een gedoogplicht is dat sprake is van een openbaar werk van algemeen nut.

In deze casus wordt voldaan aan de definitie uit artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998. De Afdeling vindt dat het aanwijzen van een windpark als categorie van openbare werken in de zin van de BP niet in strijd is met artikel 1 EP van het EVRM. Appellanten kunnen in een beroepsprocedure namelijk betwisten:

 

  • dat het werk past binnen die categorie, en
  • dat aan de overige wettelijke vereisten voor het nemen van een gedoogplichtbeschikking wordt voldaan.

 

Daarbij is volgens de Afdeling relevant dat de BP ruimte laat voor een proportionaliteitsbeoordeling in het concrete geval. Met als gevolg dat wordt voldaan aan het vereiste dat een ‘fair balance’ bestaat tussen enerzijds de belangen van de eigenaar en anderzijds het algemeen belang dat wordt gediend met de inmenging in het eigendomsrecht.


De procedure over het rijksinpassingsplan

Verder wordt aangevoerd dat de gedoogplichtbeschikking te vroeg is genomen. De procedure over het rijksinpassingsplan ten tijde van het nemen van de gedoogplichtbeschikking was immers nog niet afgerond.

 

De Afdeling gaat ook met dit betoog niet mee.

 

Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat het minnelijk overleg over het gedogen van het werk en de voorbereiding van de gedoogplichtbeschikking plaatsvindt, voordat het planologische besluit ter realisering waarvan de gedoogplicht is opgelegd rechtens onaantastbaar is geworden (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 30 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW6968).

 

Evenmin is er een rechtsregel die zich ertegen verzet dat de gedoogplichtbeschikking zelf wordt genomen voordat het planologische besluit rechtens onaantastbaar is. Er is (anders dan in het onteigeningsrecht) geen koppeling tussen de bestemmingsplanprocedure en de gedoogplichtbeschikking.

 

Het betekent dus niet dat de minister de gedoogplichtbeschikking niet mocht nemen. Ondanks het feit dat het rijksinpassingsplan nog niet onherroepelijk was en er nog een procedure bij de Afdeling aanhangig was.


Vorderen de belangen onteigening?

Het laatste aspect dat wij uit de uitspraak lichten is het betoog van appellanten dat de minister ten onrechte een gedoogplicht heeft opgelegd. De minister heeft volgens hen ten onrechte niet onderkend dat hun belangen redelijkerwijs onteigening vorderen.


Invulling van het criterium in de rechtspraak

De invulling van dit criterium is in de rechtspraak gevormd. In gevallen zoals hier aan de orde, waarin een perceel in de toekomstige situatie deels onbruikbaar wordt voor het oorspronkelijke gebruik, wordt aan de hand van het actuele gebruik van een perceel bezien of in de toekomstige situatie een redelijk gebruik van het perceel mogelijk blijft. Daarbij wordt aan de hand van het oppervlaktecriterium bezien wat de verhouding tussen het ‘belemmerde’ en het overblijvende deel van het perceel is. Zolang slechts het gebruik op een gering deel van het perceel wordt belemmerd, is doorgaans het oordeel dat de belangen geen onteigening vorderen.

 

Voor zover wij weten bedraagt het maximale grondbeslag dat in de rechtspraak is geaccepteerd een percentage van 16,7% van een perceel. In de meeste gevallen gaat het om een beduidend kleiner grondbeslag, namelijk van slechts enkele procenten van de totale oppervlakte van een perceel.


Beoordeling van de casus

In de uitspraak van de 18 december 2019 stelt de Afdeling voorop dat – op grond van vaste rechtspraak – naar het actuele gebruik van het perceel moet worden gekeken. De Afdeling gaat voorbij aan het betoog dat appellanten plannen voor woningbouwontwikkeling hebben.

 

Vervolgens brengt de Afdeling in kaart welk ruimtebeslag de windturbines hebben en of zich bijzondere omstandigheden voordoen. De gronden waarop de permanente opstelplaats van de kraan, de fundatie van de windturbine en de toegangsweg worden gerealiseerd, maken een relatief beperkt deel uit van het totale grondoppervlak van appellanten. Daarnaast hebben de appellanten niet aannemelijk gemaakt dat in de toekomst een agrarisch gebruik van de overblijvende gronden redelijkerwijs niet meer mogelijk is. Op basis daarvan oordeelt de Afdeling dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de belangen van appellanten geen onteigening vorderen. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat schade als gevolg van de windturbines (bijvoorbeeld als gevolg van water dat bij regen van de rotorbladen drupt) volledig door de initiatiefnemer moet worden vergoed.


Vragen?

Wij blijven je op de hoogte houden van ontwikkelingen op het gebied van gedoogplichten.

Heb je vragen naar aanleiding van deze blog? Of heb je vragen over de gedoogplichtbeschikking of onteigening? Neem dan contact op met Marie-Anna Bullens of Chantal van Mil.

Verstuur dit artikel naar Google+

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Reactie op dit bericht

Door Spijker (n.v.t.) op
M.i. hebben de rechthebbenden jaarlijks recht op een redelijke vergoeding (retributie) voor het gebruik van het eigendom. Tevens is het verstandig o.a. een bepaling in de gebruiksovereenkomst op te nemen dat het terrein bij het staken van de activiteiten weer in de oorspronkelijke staat moet worden opgeleverd.

AfbeeldingHekkelman advocaten en notarissen

Prins Bernhardstraat 1,

6521 AA Nijmegen

Postbus 1094,

6501 BB Nijmegen

T: 024 382 83 84

F: 024 360 04 50

www.hekkelman.nl

binnenlandsbestuur@hekkelman.nl

Meer nieuws

Bloggers

Wilt u als eerste geïnformeerd worden?

Wilt u op de hoogte blijven van de blogs van Hekkelman?

U heeft de mogelijkheid u te abonneren op een specifiek blogthema of een auteur. Klik hier om uw voorkeuren op te geven.

 

Bovendien organiseren wij regelmatig seminars. Wilt u geen seminar van Hekkelman meer missen? Klik hier om uw gegevens achter te laten. U ontvangt dan als eerste een uitnodiging voor onze seminars in uw mailbox.

Whitepapers

Publicaties

Agenda seminars

AfbeeldingHekkelman Advocaten & Notarissen houdt u op de hoogte van actuele ontwikkelingen. Zo organiseren wij regelmatig seminars om deze ontwikkelingen en onze kennis met u te delen.

 

Klik hier voor onze seminaragenda.

Bekijk ook onze partnerpagina op Bestuur en Organisatie

Klik hier