of 60715 LinkedIn

Duurzame energie: heeft een netbeheerder een transportplicht?

AfbeeldingVeel duurzame energieprojecten (zonneparken en windparken) krijgen te maken met volgelopen elektriciteitsnetten (congestie). Een netbeheerder kan het project wel aansluiten op het net, maar kan door een gebrek aan netcapaciteit niet aan de transportplicht voldoen. De aanvrager kan dan de beslissing van de netbeheerder in rechte aanvechten om alsnog – naast de aansluiting – transportcapaciteit af te dwingen. Aan de orde is dan de vraag of de netbeheerder altijd verplicht is een aanbod tot transport te doen.

In een eerder blog Duurzame energie: recht op aansluiting elektriciteitsnet zijn wij al ingegaan op de procedure tussen de ontwikkelaar van een windpark en twee zonneakkers en (regionaal) netbeheerder Enexis bij de rechtbank. De ontwikkelaar startte een kort geding om een aansluiting en transportcapaciteit af te dwingen. Enexis is in die uitspraak van de voorzieningenrechter verplicht tot het doen van een aanbod, maar dit is – kort gezegd – in hoger beroep door het hof teruggedraaid: in zijn arrest oordeelt het hof (als eerste) dat de transportverplichting in die specifieke situatie niet geldt.

 

In deze blog gaan wij in op dit arrest van 28 juli 2020. Aan de orde komt de overweging van het hof over de vermeend gelijke gevallen en strijd met het discriminatieverbod. Daarna gaan wij nog kort in op de gevolgen voor bestuursrechtelijke besluiten zoals omgevingsvergunningen en bestemmingsplannen voor wind- en zonneparken.


Discriminatieverbod op basis van artikel 24 E’98

De voorzieningenrechter oordeelde in eerste aanleg dat Enexis onvoldoende had aangetoond dat er geen capaciteit op het net beschikbaar was, zodat zij in strijd met het discriminatieverbod handelde. Het discriminatieverbod ziet op iedereen die recht heeft op een aansluiting op grond van artikel 23 lid 1 E’98 (Elektriciteitswet).

 

Het arrest van het hof over het hoger beroep van de netbeheerder Enexis bespreken wij hierna. Eerst zetten we kort de relevante wetsbepalingen uit de Elektriciteitswet op een rijtje.


Elektriciteitswet 98: aansluitplicht en discriminatieverbod

Op grond van artikel 23 lid 1 E’98 is de netbeheerder verplicht iedereen die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net.

 

Op grond van artikel 24 lid 1 E’98 is de netbeheerder ook verplicht een aanbod te doen transport van elektriciteit uit te voeren met gebruikmaking van het door hem beheerde net ten behoeve van de aanvrager daarvan.

 

Artikel 24 lid 2 E’98 bepaalt echter dat deze verplichting niet geldt “voor zover de netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft”.


Artikel 24 lid 3 E’98 bepaalt dat de netbeheerder zich onthoudt van iedere vorm van discriminatie tussen degenen voor wie de verplichting uit het eerste lid van dit artikel geldt.


Hoger beroep

Het hof maakt in hoger beroep onderscheid tussen de aansluitplicht voor de netbeheerder (artikel 23 lid 1 E’98) en de verplichting tot het doen van een aanbod voor transport van elektriciteit (artikel 24 lid 1 E’98).

 

Enexis voldoet aan haar aansluitplicht door de aanvrager te voorzien van een aansluiting op het net. Vervolgens kijkt het hof of Enexis voldoet aan een transportplicht of dat zij een beroep kan doen op de uitzondering van artikel 24 lid 2 E’98. Dit is het geval als Enexis redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft voor het gevraagde transport.


Contractuele congestie vs fysieke congestie

Alleen contractuele congestie is onvoldoende om het gevraagde transport te weigeren. Van contractuele congestie is sprake als de capaciteit die aan producenten is aangeboden en voor hen wordt gereserveerd, hoger is dan de transportcapaciteit van het net. Het moet gaan om het daadwerkelijk gebruik van de transportrechten op ieder moment (fysieke congestie). Als de “fysieke grens van de maximale transportcapaciteit bijna wordt overschreden”, dan is de weigering aan de orde, aldus het hof.

 

In het hoger beroep heeft Enexis gegevens aangedragen ter onderbouwing van de fysieke congestie. Daarbij zijn deze gegevens ook beoordeeld en bevestigd door een derde partij en is verwezen naar berekeningen van TenneT (netbeheerder van het landelijke hoogspanningsnet waarop het regionale net van Enexis is aangesloten). De gegevens laten de belasting zien in drie situaties:

 

  1. de belasting van de huidige producenten en de producenten die bezig zijn met het realiseren van projecten en aan wie al een aanbod voor transport is gedaan,
  2. de belasting in het geval de productie van het aanvragende project daarbij komt en
  3. de belasting indien niet alleen de productie van het aanvragende project daarbij komt, maar tevens de productie van alle andere projecten waarvoor een aanvraag voor transport is gedaan, maar waarvoor nog geen transport is aangeboden.

 

Volgens deze berekeningen zal de totale elektriciteitsproductie gedurende de periode van april tot oktober van het jaar ongeveer 150% hoger zijn dan de fysieke grens van de maximale transportcapaciteit, en de productie van het aanvragende project wordt toegevoegd aan de productie van de bestaande producenten en de producenten die bezig zijn met het oprichten van installaties. Indien daarnaast de productie wordt meegenomen van alle andere partijen die om een aanbod hebben gevraagd, zal de elektriciteitsproductie in die periode bijna 500% hoger zijn dan de transportcapaciteit van het net.

 

Het hof concludeert gelet op deze gegevens dat netbeheerder Enexis hier mag aannemen dat na het in gebruik nemen van het betreffende project de transportcapaciteit van het net onvoldoende is om te voldoen aan de vraag naar transport. Maar ook dat dit niet is op te lossen met congestiemanagement. Een systeem waarbij vraag en aanbod van elektriciteit tegen een financiële vergoeding op elkaar wordt afgestemd.


Transportplicht: gelijke behandeling

Het hof komt na voornoemde conclusie toe aan de vraag of de netbeheerder mag weigeren de aanvrager een aanbod tot transport te doen, zolang zij redelijkerwijs geen capaciteit voor het verlangde transport beschikbaar heeft. Dit ziet op het discriminatieverbod. Hierover overweegt het hof dat de netbeheerder zich moet onthouden van iedere vorm van discriminatie tussen partijen voor wie de transportverplichting uit artikel 24 E’98 geldt. De situatie van een aanvrager die voor het eerst een aanbod voor transport doet, is niet in relevante mate vergelijkbaar met de situatie waarin iemand zich bevindt die al transport is aangeboden.

 

Het hof oordeelt dan ook dat de aanvrager die nog geen aanbod heeft, er bij zijn plannen rekening mee moet houden dat een aanbod kan worden geweigerd als de benodigde transportcapaciteit ontbreekt. Partijen die al afspraken hebben gemaakt over transport met de netbeheerder mogen daarop volgens het hof – zie artikel 7.1 lid 2 Netcode elektriciteit – ook rekenen en hun bedrijfsvoering afstemmen.


Geen sprake van strijd met discriminatieverbod

Het hof oordeelt dat het verschil in positie van aanvragers in de gegeven omstandigheden rechtvaardigt dat er een onderscheid wordt gemaakt. De netbeheerder mag met toepassing van het first come first served principe weigeren een aanbod voor transport te doen, zolang de transportcapaciteit niet toereikend is voor het verlangde transport. Hierbij is de bescherming van de veiligheid en betrouwbaarheid van het net van belang en zijn, voor het beoordelen of inderdaad onvoldoende transportcapaciteit beschikbaar is, zowel de maximale transportcapaciteit als de onderbouwde prognoses van fysieke congestie bepalend.


Goede onderbouwing congestie

Het hof oordeelt in dit geval op het hoger beroep van netbeheerder Enexis dat er voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit is en Enexis mag weigeren een aanbod tot transport te doen zonder in strijd te handelen met het discriminatieverbod.

 

Een overwinning voor de netbeheerder die nog niet eerder aan de orde is geweest in de jurisprudentie.

De vraag is nog of de situatie waarin een partij een verzwaring van zijn (bestaande) aansluiting en transportcapaciteit vraagt hier ook onder zal vallen. Of is die situatie dusdanig anders, dat deze uitspraak daar niet op van toepassing is?

 

Heb je plannen om een duurzaam energieproject te realiseren, zorg dan eerst voor duidelijkheid over de aansluiting en het transport bij de netbeheerder. Dit kan onaangename verrassingen voor de realisatie en exploitatie van het project voorkomen.


Bestuursrechtelijke gevolgen vergunningen en bestemmingsplannen

Het arrest van het hof roept vragen op over de gevolgen voor omgevingsvergunningen en bestemmingsplannen voor wind- en zonneparken. Tegen deze besluiten stellen omwonenden namelijk regelmatig beroep in bij de bestuursrechter en zij voeren dan ook aan dat de opgewekte en energie van de vergunde wind- en zonneparken niet kan worden afgeleverd aan het net vanwege een te beperkte capaciteit  ofwel congestieproblemen. Met deze beroepsgrond betwisten zij dus de uitvoerbaarheid van de omgevingsvergunningen of bestemmingsplannen. De Raad van State (als hoogste bestuursrechter) heeft tot dusver deze beroepen op een tekort aan capaciteit van het net en de congestieproblemen afgewezen (o.a. ECLI:NL:RVS:2019:3591, r. 12.3). Ter onderbouwing van deze afwijzing wijst de Raad van State op een brandbrief die is gestuurd naar het ministerie van Economische Zaken en Klimaat om snel tot een oplossing te komen en dat een platform van Nederlandse netbeheerders zoekt naar oplossingen ook op korte termijn. De bestuursrechter ziet gelet hierop geen reden om aan de uitvoerbaarheid van de vergunning of het bestemmingsplan vanwege congestieproblemen te twijfelen.

 

De vraag is nu of het arrest van het hof waarin netbeheerder Enexis uitgebreid heeft aangetoond dat de beperkte capaciteit van het net de komende 5 tot 10 jaar in de weg staat aan het transport van energie/elektriciteit van nieuwe wind- en zonneparken in Emmen, aanleiding is voor de Raad van State om haar rechtspraak te veranderen. Uiteraard zullen congestieproblemen per net(beheerder) moeten worden aangetoond, maar het arrest van het hof laat zien dat dit (overtuigend) mogelijk is en dat netbeheerders niet kunnen worden verplicht tot het aangaan van afspraken over het transporteren van opgewekte energie van nieuwe nog niet aangesloten wind- en zonneparken.

 

Dit zal voor omwonenden overigens nog niet makkelijk zijn omdat het voor hen moeilijk zal zijn met (kostbaar) onderzoek de congestieproblemen te bewijzen, maar dit is niet ondenkbaar. Bovendien is niet ondenkbaar dat ook netbeheerders zullen gaan procederen tegen nieuwe vergunningen voor wind- en zonneparken als zij voorzien dat ‘hun’ net vol zit en zij conflicten over het al dan niet aansluiten en transporteren van nieuwe opgewekte energie in de kiem willen smoren. Met een dergelijke concrete en uitgebreide onderbouwing van de congestieproblemen zal de bestuursrechter niet zo makkelijk over de ‘niet-uitvoerbaarheid’ van de vergunning of het bestemmingsplan heen kunnen stappen. Omdat netbeheerders al enige tijd wijzen op het probleem van de te capaciteit van de netten voor alle nieuwe wind- en zonneparken, ligt het – ook vanuit bestuursrechtelijk oogpunt – op de weg van gemeenten als vergunningverleners en bestemmingsplanmakers (en vergunninghouders) hier goed over na te denken in de beginfase van het wind- of zonneparkproject.


Beperkte netcapaciteit: schaarse rechten?

Tot slot doet het door het hof genoemde ‘first come first serve principe’ vanuit bestuursrechtelijk oogpunt denken aan het leerstuk van de schaarse rechten. Dit is in beginsel niet aan de orde bij ruimtelijke (planologische) besluiten zoals omgevingsvergunningen en bestemmingsplannen voor wind- en zonneparken. De Raad van State (zie ook de door het hof genoemde conclusie(s) van de staatsraad advocaat-generaal Widdershoven, is van oordeel dat schaarste bij planologische besluiten in het algemeen voortvloeit uit de beperkt beschikbare gronden en niet uit de besluiten zelf (ECLI:NL:RVS:2018:4198). Omgevingsvergunningen en bestemmingsplannen kunnen het gebruik van gronden weliswaar territoriaal of kwantitatief bindend beperken, maar zijn zelf geen besluiten die schaarse rechten toedelen. Omdat bij de beperkte netcapaciteit de beperking zich (pas) voordoet bij het al dan niet aansluiten en transporten door de netbeheerder van nieuwe opgewekte energie, speelt schaarste vanwege congestieproblemen (anders dan uitvoerbaarheid!) niet bij de te verlenen omgevingsvergunningen of vast te stellen bestemmingsplannen voor wind- en zonneparken.


Vragen?

Vragen over duurzame energieprojecten? Neem dan contact op met José Jochemsen-Vernooij of Jan van Vulpen.

Verstuur dit artikel naar Google+

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

AfbeeldingHekkelman advocaten en notarissen

Prins Bernhardstraat 1,

6521 AA Nijmegen

Postbus 1094,

6501 BB Nijmegen

T: 024 382 83 84

F: 024 360 04 50

www.hekkelman.nl

binnenlandsbestuur@hekkelman.nl

Meer nieuws

Bloggers

Wilt u als eerste geïnformeerd worden?

Wilt u op de hoogte blijven van de blogs van Hekkelman?

U heeft de mogelijkheid u te abonneren op een specifiek blogthema of een auteur. Klik hier om uw voorkeuren op te geven.

 

Bovendien organiseren wij regelmatig seminars. Wilt u geen seminar van Hekkelman meer missen? Klik hier om uw gegevens achter te laten. U ontvangt dan als eerste een uitnodiging voor onze seminars in uw mailbox.

Whitepapers

Publicaties

Agenda seminars

AfbeeldingHekkelman Advocaten & Notarissen houdt u op de hoogte van actuele ontwikkelingen. Zo organiseren wij regelmatig seminars om deze ontwikkelingen en onze kennis met u te delen.

 

Klik hier voor onze seminaragenda.

Bekijk ook onze partnerpagina op Bestuur en Organisatie

Klik hier