of 59329 LinkedIn

Wezenlijke wijzigingen deel II: de toepassing

AfbeeldingHet laatste leerstuk van deze blogreeks is het omvangrijke leerstuk van de wezenlijke wijziging, waarover het afgelopen jaar dan ook volop is geprocedeerd en waarover veel te schrijven is. Een mooi onderwerp om deze blogreeks mee af te sluiten!

In mijn vorige blog heb ik het juridische kader van het leerstuk van de wezenlijke wijzigingen uiteengezet. In deze (laatste) blog zal ik wat voorbeelden geven van de toepassing van het leerstuk aan de hand van uitspraken uit 2018. Hierbij zal ik drie soorten wijzigingen onderscheiden:

  1. Wijziging van de overeenkomst (na gunning)
  2. Wijziging van de voorwaarden van de aanbesteding (tijdens de aanbestedingsprocedure)
  3. Wijziging van de opdracht bij heraanbesteding (na intrekking aanbesteding).


1. Wijziging van de overeenkomst (na gunning)

Hierover ging het Pressetext-arrest, welke in het vorige blog is besproken. In deze uitspraak heeft het Europees Hof van Justitie zich voor het eerst uitgelaten over het leerstuk van de wezenlijke wijziging. Oorspronkelijk gaat dit over wijzigingen van een aanbestede overeenkomst tijdens de looptijd daarvan die zodanig essentieel zijn dat zij leiden tot de verplichting om de (gewijzigde) opdracht opnieuw aan te besteden. Later is dit gecodificeerd in art. 2.163g van de Aanbestedingswet.

 

Wijziging van de overeenkomst (na gunning) kent verschillende verschijningsvormen, bijvoorbeeld:

  • Vervanging van de onderaannemer
  • Verschuiving van het economisch evenwicht
  • Uitbreiding van het volume van de opdracht
  • Verhouding tot contractuele relaties

 

Met het oog op de omvang van dit blog, zal ik alleen het eerste punt toelichten met twee voorbeelden. Wil je meer informatie over de andere drie punten, dan kun je altijd contact met ons opnemen.

 

Vervangen onderaannemer

In beginsel levert het vervangen van een onderaannemer geen wezenlijke wijziging op. Dit heeft het Europees Hof van Justitie (hierna: het Hof) bepaald in het Wall-arrest (C-91-08). Er kunnen zich echter uitzonderingsgevallen voordoen, waarbij de vervanging van de onderaannemer wel een wezenlijke wijziging oplevert. Bijvoorbeeld wanneer de tijdens de aanbesteding opgegeven onderaannemer cruciaal was voor het winnen van de opdracht. Denk aan een situatie waarin een beroep wordt gedaan op ervaring van de opgegeven onderaannemer.

 

De rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2018:2380) heeft vorig jaar een uitspraak gewezen waarin sprake was van een dergelijk uitzonderingsgeval. Het wijzigen van de onderaannemer was niet toegestaan en werd gekwalificeerd als een wezenlijke wijziging. De oude onderaannemer was niet tot hetzelfde in staat als de nieuwe onderaannemer, waardoor de oude onderaannemer van cruciaal belang was voor het winnen van de opdracht. Vervanging van die onderaannemer leverde daarom in dit geval een wezenlijke wijziging op.


2. Wijziging van de voorwaarden (tijdens aanbesteding)

Wanneer het gaat om wijziging van de voorwaarden tijdens de aanbesteding spreken we ook wel over de reflexwerking van het Pressetext-arrest. In het Pressetext-arrest oordeelde het Europese Hof immers alleen over de situatie van wijziging van de overeenkomst na gunning en aanbesteding. Het begrip wezenlijke wijziging is daarna echter steeds breder toegepast, ook op de vraag of wijziging van de voorwaarden lopende de aanbesteding is toegestaan.

 

Daarover heeft het Hof in 2012 in het Max-Havelaar (C-368/10) arrest bepaald dat lopende de aanbestedingsprocedure in een Nota van Inlichtingen weliswaar bepaalde verduidelijkingen kunnen worden aangebracht en inlichtingen kunnen worden verstrekt, maar dat niet de bekentenis mag worden gewijzigd van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht die in het bestek zijn opgenomen en waarop potentiële inschrijvers hun beslissing om wel of niet aan de aanbesteding mee te doen op hebben gebaseerd.

 

Toch wijzigen?

De meest zuivere oplossing indien een gewenste wijziging niet meer is toegestaan is natuurlijk het afbreken van de procedure en een nieuwe aanbesteding uitzetten. Dit is echter niet altijd de meest gewenste oplossing. Een andere oplossing kan zijn rectificatie van de aanbesteding. Bij rectificatie wordt aan alle belangstellenden kennis gegeven over de gewijzigde documenten en zij krijgen vervolgens voldoende tijd om alsnog een inschrijving te doen. Voldoende tijd zal in iedere geval betekenen dat de oorspronkelijke inschrijftermijn opnieuw wordt geboden. Zie hiervoor ook art. 2.73 van de Aanbestedingswet.

 

Overigens is het belangrijk dat het onderscheid tussen een wezenlijke wijziging en een aanzienlijke wijziging goed wordt gemaakt. Wezenlijke wijzigingen zijn niet toegestaan, aanzienlijke wijzigingen wel.


3. Wijziging van de opdracht bij heraanbesteding na intrekking

Om leurgedrag van aanbestedende diensten te voorkomen mag er volgens vaste rechtspraak maar in twee situaties over worden gegaan tot heraanbesteding van een opdracht, namelijk (1) als er onder de lopende aanbesteding niet rechtsgeldig tot gunning kan worden gekomen of (2) als de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd. Die laatste categorie is voor dit blog van belang.

 

De toets of er sprake is van een wezenlijke wijziging in deze categorie is een zware. Het moet gaan om een wezenlijke wijziging van de specificaties van de opdracht – van het werk, de levering of de dienst – zelf. Een materiële wijziging van de opdracht dus. Het wijzigen van bijvoorbeeld selectiecriteria of de beoordelingssystematiek levert geen wezenlijke wijziging van de opdracht op die heraanbesteding rechtvaardigt. Dit heeft de rechtbank Den Haag onlangs nog bepaald in haar uitspraak van 18 september 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:11407).

 

Na opzegging van de overeenkomst ook wezenlijke wijziging?

De vraag kan ontstaan of eenzelfde strenge toets geldt in geval van opzegging van een aanbestede overeenkomst. Hierover heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts vorig jaar een advies uitgebracht (advies 431). Voor het opnieuw aanbesteden van een opdracht na opzegging van de overeenkomst is het niet vereist dat er sprake is van een wezenlijke wijziging. Deze situatie wijkt volgens de Commissie af van die waarin er sprake is van een lopende aanbestedingsprocedure die wordt afgebroken, waarna een nieuwe aanbesteding wordt gestart.

 

De advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts is bevestigd door de rechtbank Noord-Nederland in haar uitspraak van 20 maart 2018 (ECLI:NL:RBNNE:2018:1464).


Meer weten?

Wil je op de hoogte worden gehouden? Schrijf je dan in voor onze blog update Overheidszaken.

Heb je vragen naar aanleiding van deze blog of wil je meer weten over het aanbestedingsrecht? Neem dan contact op met Anita Serra of Elise Zeelenberg.

 

Blogreeks ‘Aanbestedingszaken: de belangrijkste leerstukken van 2018’

Dit is alweer het laatste blog in een reeks van zeven over aanbestedingszaken. De volgende onderwerpen zijn aan bod gekomen in de blogsreeks:

• Aanbestedingszaken: de belangrijkste leerstukken van 2018
• Grossmann-doctrine: eerst vragen, dan klagen?
• Klacht over kwalitatieve beoordeling van inschrijvingen niet per definitie zinloos
• Herstel (eenvoudig) gebrek: foutje bedankt!
• Het clusterverbod van artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012
• Wezenlijke wijzigingen deel I: het juridisch kader
• Wezenlijke wijzigingen deel II: de toepassing

Verstuur dit artikel naar Google+

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

AfbeeldingHekkelman advocaten en notarissen

Prins Bernhardstraat 1,

6521 AA Nijmegen

Postbus 1094,

6501 BB Nijmegen

T: 024 382 83 84

F: 024 360 04 50

www.hekkelman.nl

binnenlandsbestuur@hekkelman.nl

Meer nieuws

Bloggers

Wilt u als eerste geïnformeerd worden?

Wilt u op de hoogte blijven van de blogs van Hekkelman?

U heeft de mogelijkheid u te abonneren op een specifiek blogthema of een auteur. Klik hier om uw voorkeuren op te geven.

 

Bovendien organiseren wij regelmatig seminars. Wilt u geen seminar van Hekkelman meer missen? Klik hier om uw gegevens achter te laten. U ontvangt dan als eerste een uitnodiging voor onze seminars in uw mailbox.

Whitepapers

Publicaties

Agenda seminars

AfbeeldingHekkelman Advocaten & Notarissen houdt u op de hoogte van actuele ontwikkelingen. Zo organiseren wij regelmatig seminars om deze ontwikkelingen en onze kennis met u te delen.

 

Klik hier voor onze seminaragenda.

Bekijk ook onze partnerpagina op Ruimte & Milieu

Klik hier