of 59329 LinkedIn

Wezenlijke wijzigingen deel I: het juridisch kader

AfbeeldingWanneer er na een Europese aanbesteding een overeenkomst tot stand is gekomen, mag deze nadien niet meer gewijzigd worden. Althans, niet wezenlijk.

 

Gebeurt dit toch, dan zal de aanbestedende dienst de opdracht opnieuw (met inachtneming van het aanbestedingsrecht) in de markt moeten zetten. Dit leerstuk staat bekend als het leerstuk van de wezenlijke wijzigingen.

 

In twee blogs zal ik dit leerstuk nader toelichten. Deze blog gaat over het juridische kader van de wezenlijke wijziging. De volgende blog zal ingaan op de toepassing van het leerstuk.

Het Pressetext-arrest

De eerste keer dat het Europese Hof van Justitie (hierna: het Hof) zich heeft uitgelaten over wijzigingen tijdens de looptijd van een aanbestede overeenkomst en de eventuele plicht tot heraanbesteden was in het Pressetext-arrest. Later is de rechtsregel uit dit arrest gecodificeerd in art. 2.163g van de Aanbestedingswet.


Wat speelde er?

In 1994, nog voordat Oostenrijk lid werd van de Europese Unie, sloot de Republiek Oostenrijk een basisovereenkomst met APA (een Oostenrijkse coöperatie voor dagbladen) voor onbepaalde tijd. Deze basisovereenkomst werd in 2001 gewijzigd, met name door de invoer van de euro en de aanpassing van het indexcijfer. Daarnaast vond er ook een verandering van opdrachtnemer plaats. APA bracht haar activiteiten, met toestemming van de Oostenrijkse autoriteiten, onder bij haar dochteronderneming APA-OTS.

 

Pressetext, een nieuwsagentschap dat sinds 1999 actief is op de Oostenrijkse markt, is wegens deze wijzigingen een procedure gestart. Naar aanleiding van deze procedure werden er prejudiciële vragen gesteld aan het Hof. Hielden deze wijzigingen een nieuwe opdracht in op basis waarvan opnieuw zou moeten worden aanbesteed?


Toetsingskader

Het Hof oordeelde dat wijzigingen van een aanbestede overeenkomst tijdens de looptijd daarvan onder omstandigheden kunnen kwalificeren als het plaatsen van een nieuwe opdracht, waarvoor dan een nieuwe aanbestedingsplicht geldt. Dat is het geval als er sprake is van een ‘wezenlijke wijziging’.

 

Om te bepalen of er sprake is van een wezenlijke wijziging heeft het Hof een toetsingskader ontwikkeld. Inmiddels is dit toetsingskader gecodificeerd in art. 2.163g van de Aanbestedingswet.

Een wijziging is, kort gezegd, wezenlijk indien:

  • De wijziging mogelijk geleid zou hebben tot toelating van andere inschrijvers of wanneer er wordt gekozen voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen;
  • De wijziging de opdracht in belangrijke mate uitbreidt;
  • De wijziging het economisch evenwicht wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer.

 

Indien de opdrachtnemer wordt gewijzigd is er in uitgangspunt eveneens sprake van een wezenlijke wijziging, tenzij er sprake is van faillissement van de opdrachtnemer of – zoals in de casus van het Pressetext-arrest – van een interne herstructurering aan de zijde van de opdrachtnemer.

 

Wanneer aan één van bovenstaande voorwaarden is voldaan, dan is er sprake van een wezenlijke wijziging. In dat geval, dient de opdracht opnieuw te worden aanbesteed.


Uitzonderingen

In Hoofdstuk 2.5 van de Aanbestedingswet zijn uitzonderingen opgenomen op het leerstuk van de wezenlijke wijziging. In de artikelen 2.163b tot en met f van de Aanbestedingswet worden gevallen genoemd waarin een opdracht kan worden gewijzigd zonder dat een nieuwe aanbestedingsprocedure is vereist. In deze gevallen is de wijziging dus niet wezenlijk.

 

Een voorbeeld hiervan zijn onvoorziene omstandigheden. Wanneer er sprake is van een onvoorziene omstandigheid, dan bepaalt artikel 2.163e van de Aanbestedingswet dat een wijziging is toegestaan indien de verandering geen wijziging van algemene aard van de opdracht met zich meebrengt en de verhoging van de prijs niet meer dan vijftig procent bedraagt.


Samenvattend…

Uitgangspunt is dus dat een wezenlijke wijziging dient te leiden tot een nieuwe aanbesteding. De eerdere aanbesteding was immers bedoeld voor een bepaalde opdracht en dus is het niet meer dan logisch dat als men een wezenlijk andere opdracht wil laten uitvoeren hiervoor een nieuwe aanbesteding uitgezet dient te worden.

 

Niet iedere wijziging in een bestaande overeenkomst kwalificeert echter als een wezenlijke wijziging. Onder omstandigheden kunnen wijzigingen en verbeteringen wel zijn toegestaan. Zo zijn er in Hoofdstuk 2.5 van de Aanbestedingswet uitzonderingen opgenomen waarbij een wijziging is toegestaan.


Volgende blog: de toepassing

Benieuwd naar de toepassing van het hierboven geschetste juridische kader? Lees dan ook mijn volgende blog. Die zal gaan over de toepassing en zal onder andere de volgende punten behandelen:

  • Wijziging van de overeenkomst (na gunning)
  • Wijziging van de voorwaarden (tijdens aanbesteding)
  • Wijziging van de specificaties bij heraanbesteding

 

Het eerste punt, de wijziging van de overeenkomst (na gunning), volgt uit het Pressetext-arrest. Inmiddels wordt het leerstuk van de wezenlijke wijziging echter breder toegepast, namelijk ook ten aanzien van de vraag of er tijdens de aanbesteding wijzigingen mogen worden doorgevoerd en de vraag wanneer er sprake is van een wezenlijke wijziging die een heraanbesteding rechtvaardigt.


Meer weten?

Wil je op de hoogte worden gehouden? Schrijf je dan in voor onze blog update Overheidszaken.

Heb je vragen naar aanleiding van deze blog of wil je meer weten over het aanbestedingsrecht? Neem dan contact op met Anita Serra of Elise Zeelenberg.


Blogreeks ‘Aanbestedingszaken: de belangrijkste leerstukken van 2018’

Dit is de zesde blog in een blogreeks over aanbestedingszaken. De volgende onderwerpen zullen in de blogreeks aan bod komen:

Verstuur dit artikel naar Google+

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

AfbeeldingHekkelman advocaten en notarissen

Prins Bernhardstraat 1,

6521 AA Nijmegen

Postbus 1094,

6501 BB Nijmegen

T: 024 382 83 84

F: 024 360 04 50

www.hekkelman.nl

binnenlandsbestuur@hekkelman.nl

Meer nieuws

Bloggers

Wilt u als eerste geïnformeerd worden?

Wilt u op de hoogte blijven van de blogs van Hekkelman?

U heeft de mogelijkheid u te abonneren op een specifiek blogthema of een auteur. Klik hier om uw voorkeuren op te geven.

 

Bovendien organiseren wij regelmatig seminars. Wilt u geen seminar van Hekkelman meer missen? Klik hier om uw gegevens achter te laten. U ontvangt dan als eerste een uitnodiging voor onze seminars in uw mailbox.

Whitepapers

Publicaties

Agenda seminars

AfbeeldingHekkelman Advocaten & Notarissen houdt u op de hoogte van actuele ontwikkelingen. Zo organiseren wij regelmatig seminars om deze ontwikkelingen en onze kennis met u te delen.

 

Klik hier voor onze seminaragenda.

Bekijk ook onze partnerpagina op Ruimte & Milieu

Klik hier