of 59318 LinkedIn

Herstel (eenvoudig) gebrek: foutje, bedankt!

AfbeeldingAanbesteden is een zaak van precisie. Bij het inschrijven op een aanbesteding wordt er dan ook een grote mate van zorgvuldigheid van de inschrijver gevraagd. Er moeten allerlei formulieren, plannen en documenten worden ingediend, waarbij het niet ongebruikelijk is dat zelfs het aantal te gebruiken pagina’s, de lettergrootte en regelafstand strikt zijn voorgeschreven, vaak op straffe van ongeldigheid. Maakt een inschrijver hierbij een fout, dan kan hem dit de kop kosten.

Dit geldt echter niet altijd; sommige gebreken zijn vatbaar voor herstel. Of daarvan sprake is, dient van geval tot geval beoordeeld te worden. Hierover is in de loop der jaren een aanzienlijk aantal uitspraken gewezen. In deze blog zullen een aantal van deze uitspraken aan bod komen. 

Dit is deel 4 van onze blogreeks: 'Aanbestedingszaken: de belangrijkste leerstukken van 2018'.


De kaders

In principe is het bieden van een mogelijkheid tot herstel van een gebrek niet verenigbaar met het beginsel van gelijke behandeling. Indien het gaat om een eenvoudig gebrek kan herstel in sommige gevallen echter wel worden toegestaan. Hierbij is van belang dat wanneer er sprake is van een kenbare vergissing, er objectief dient te kunnen worden vastgesteld wat de inschrijver eigenlijk bedoelde.

Voorwaarde is verder dat het herstel niet leidt tot concurrentievervalsing en dat in de aanbestedingsstukken geen uitsluitingssanctie (ook wel: ongeldigheidssanctie) is gesteld ten aanzien van het gebrek.

 

Ook de beginselen van transparantie en proportionaliteit verzetten zich in principe tegen het herstellen van een gebrek. Wanneer een uitsluiting van deelname aan de aanbestedingsprocedure echter disproportioneel is in verhouding tot het gebrek, zijn er rechters van mening dat het herstel van het gebrek is toegestaan. Hierover bestaat echter wel discussie.

 

Na een korte schets van de kaders, volgt nu een bespreking aan de hand van voorbeelden om het leerstuk te verduidelijken.


Wijziging van inschrijving niet toegestaan

Een belangrijke uitspraak binnen dit leerstuk is het SAG-arrest. In deze uitspraak uit 2012 heeft het Europese Hof van Justitie (hierna: 'Hof') bepaald dat wanneer er sprake is van een uitzonderlijk geval de gegevens in een aanbesteding kunnen worden aangevuld of verbeterd, met name als het klaarblijkelijk om een eenvoudige precisering gaat waarmee een materiële fout recht gezet kan worden. Belangrijk is dat deze wijziging niet leidt tot een nieuwe inschrijving. De inschrijving zelf mag dus niet gewijzigd worden. Bovendien is hierbij van belang dat alle inschrijvers gelijk en op een loyale wijze behandeld dienen te worden.

 

Het beginsel dat er geen herstel mag worden geboden, tenzij het gaat om een aanvulling of verbetering, heeft het Hof een jaar later nogmaals bevestigd in het Manova-arrest. Het gaat voornamelijk om het rechtzetten van kennelijk materiële fouten of eenvoudige preciseringen die zijn toegestaan.

In het Manova-arrest werd daarnaast nog wat extra's toegevoegd aan hetgeen al was bepaald in het SAG-arrest. Het Hof oordeelde in dit arrest dat het verbeteren of aanvullen van gegevens alleen is toegestaan, als het gaat om gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn.


Uitsluitingssanctie in het bestek

Indien er een uitsluitingssanctie c.q. ongeldigheidssanctie is geformuleerd in de aanbestedingsstukken is herstel van een eenvoudig gebrek niet toegestaan. Ook dit volgt uit het Manova-arrest. Het Hof bepaalde in dit arrest dat aanvulling of verbetering niet is toegestaan, indien volgens de aanbestedingstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting verstrekt had moeten worden. Van aanbestedende diensten wordt immers verwachte dat zij de door henzelf vastgestelde criteria in acht nemen.

 

Recent heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2018:6018) hier nog uitspraak over gedaan. In deze zaak waren er minimaal twee referenties van verschillende opdrachtnemers vereist. Eiseres had echter twee referenties van dezelfde opdrachtnemer toegevoegd, op grond waarvan haar inschrijving terzijde is gelegd. Met een beroep op het Manova-arrest werd geoordeeld dat deze terzijde legging van de inschrijving terecht was. Het ging immers om ontbrekende informatie die volgens het bestek op straffe van uitsluiting moest worden verstrekt. Herstel is in zo'n geval niet mogelijk.


Bevoegdheid of verplichting?

Een ander punt wat veel naar voren komt in procedures over dit onderwerp is de vraag of het bieden van een herstelmogelijkheid een bevoegdheid of een verplichting van de aanbestedende dienst is. In het al eerder aangehaalde SAG-arrest oordeelde het Hof dat het bieden van herstel een bevoegdheid van de aanbesteder is en dus geen verplichting.

 

De Commissie van Aanbestedingsexperts denkt hier echter anders over. Zij is van mening dat wanneer de aanbestedingsrechtelijke beginselen het toestaan, de aanbesteder dan ook verplicht is tot het bieden van een herstelmogelijkheid. 


Toepassing in Nederland

Uit de praktijk blijkt dat het lastig is voor aanbesteders om te bepalen hoe zij met het herstel van gebreken om moeten gaan. Mede omdat de rechtspraak over dit onderwerp zeer casuïstisch van aard is. De ene keer oordeelt de burgerlijk rechter coulant en volgt zij een praktische benadering, de andere keer is zij strenger en volgt zij een strikte benadering. Hieronder volgen wat voorbeelden van het afgelopen jaar. Het (b)lijkt wel dat de strikte benadering de overhand heeft.


Verouderde Verklaring betalingsgedrag

In de uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant (ECLI:NL:RBOBR:2019:166) speelde de vraag of de inschrijving van eiseres ter zijde gelegd mocht worden wegens het ontbreken van een geldige Verklaring betalingsgedrag van de Belastingdienst.

 

Toen de aanbestedende dienst de bewijsstukken opvroeg bij de voorlopige winnaar, diende deze binnen de daarvoor gestelde termijn van zeven dagen een verouderde Verklaring betalingsgedrag in met daarbij de mededeling dat de aanvraag voor een nieuwe verklaring inmiddels was gedaan. Deze nieuwe verklaring diende deze partij vervolgens na afloop van de zeven dagentermijn in bij de aanbestedende dienst.

 

De rechtbank is van mening dat dit niet is aan te merken als een eenvoudige precisering/eenvoudig herstel. Het alsnog (maar te laat) indienen van een recentere versie van de verklaring, die echter dateerde van ver na de sluitingsdatum van de inschrijftermijn, acht de rechtbank niet aan te duiden als een eenvoudig herstel. Indien de verklaring wel geaccepteerd zou worden, zou dit strijdigheid opleveren met het gelijkheidsbeginsel. Er werd immers niet voldaan aan de eis uit het Manova-arrest dat het ontbrekende stuk dateert van voor de datum van inschrijving.

 

Bovendien stellen zowel de Aanbestedingswet (artikel 2.89 lid 3) als de aanbestedingsstukken de eis dat er een Verklaring betalingsgedrag moet worden ingediend die op het moment van inschrijving niet ouder is dan 6 maanden. De rechtbank volgt in deze uitspraak dus een strikte benadering. De situatie was mogelijk anders geweest als de te laat ingediende verklaring dateerde van vóór de datum van inschrijving. 


Vervangen inschrijver?

In een uitspraak van het Hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2018:553) speelde de vraag of de aanbestedende dienst na sluiting van de inschrijftermijn een andere inschrijver had mogen toelaten. Het Hof oordeelde dat het vervangen van een inschrijver geen kennelijke fout is die zich leent voor eenvoudig herstel. Het vervangen van een inschrijver die, naar tussen partijen niet in geschil is, niet aan de voorwaarden voor inschrijving voldoet, door een andere inschrijver kan hiertoe niet worden gerekend. Het zou immers leiden tot toelating van een nieuwe inschrijver na ommekomst van de inschrijvingstermijn. Dit levert strijd op met het gelijkheidsbeginsel. Ook hier volgt het Hof dus een strikte benadering. 


Gebreken die in de risicosfeer van de aanbesteder liggen

Naast de regel dat gemakkelijk te herstellen gebreken in principe in aanmerking komen voor aanvulling of verduidelijking hanteren de Nederlandse voorzieningenrechters nog een andere regel. In de regel oordelen de rechters dat gebreken die in de risicosfeer van de aanbesteder liggen hersteld mogen worden.

 

Voorbeelden zijn onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken of de aanbestedingsstukken voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Vereist is wel dat het herstel van een gebrek op deze grond niet mag leiden tot concurrentievervalsing. Deze regel is echter nog niet gesignaleerd in de Europese rechtspraak.


Foutje, bedankt!

Iedereen kent de uitdrukking wel: foutje, bedankt! Het wordt in het dagelijkse spraakgebruik gebruikt om een blunder aan te geven, meestal met een financieel nadeel. De uitdrukking past wel binnen dit leerstuk.

 

Een soms kleine fout, kan grote (financiële) gevolgen hebben. Indien een gebrek zich niet leent voor herstel, dan is een inschrijver immers uitgespeeld. Gelukkig hebben we gezien dat herstel van een eenvoudig gebrek mogelijk kan zijn. Er is echter wel een algemene lijn te ontdekken die bepaalt dat indien de sanctie van onduidelijkheid/uitsluiting in de aanbestedingsstukken duidelijk is gesteld, herstel niet toelaatbaar is.

 

Aanbestedende diensten wil ik dan ook graag de aanbeveling meegeven om te waken voor het te pas en te onpas stelen van eisen 'op straffe van ongeldigheid of uitsluiting'. Ook een aanbestedende dienst kan het stellen van een dergelijke eis duur komen te staan. Het kan immers betekenen dat beste of laagste inschrijving moet worden uitgesloten vanwege een gebrek dat achteraf als een futiliteit wordt beschouwd.


Meer weten?

Wil je op de hoogte worden gehouden? Schrijf je dan in voor onze blog update Overheidszaken.

Heb je vragen naar aanleiding van deze blog of wil je meer weten over het aanbestedingsrecht? Neem dan contact op met Anita Serra of Elise Zeelenberg.


Blogreeks 'Aanbestedingszaken: de belangrijkste leerstukken van 2018'

Dit is het vierde blog in een reeks van zes blogs over aanbestedingszaken. De volgende onderwerpen zullen in de blogreeks aan bod komen:

• Aanbestedingszaken: de belangrijkste leerstukken van 2018
• Grossmann-doctrine: eerst vragen, dan klagen?
• Klacht over kwalitatieve beoordeling van inschrijvingen niet per definitie zinloos
• Herstel (eenvoudig) gebrek: foutje, bedankt!
• Clusterverbod
• Wezenlijke wijziging

Verstuur dit artikel naar Google+

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

AfbeeldingHekkelman advocaten en notarissen

Prins Bernhardstraat 1,

6521 AA Nijmegen

Postbus 1094,

6501 BB Nijmegen

T: 024 382 83 84

F: 024 360 04 50

www.hekkelman.nl

binnenlandsbestuur@hekkelman.nl

Meer nieuws

Seminar 'Wet Bibob & Vastgoed'

Datum 18 juni 2019
Tijd 13.00 - 17.00 uur
Locatie   Radboud Universiteit Nijmegen, Grotiusgebouw, zaal GR -1.075, Montessorilaan 10, 6525 HR Nijmegen

Bloggers

Wilt u als eerste geïnformeerd worden?

Wilt u op de hoogte blijven van de blogs van Hekkelman?

U heeft de mogelijkheid u te abonneren op een specifiek blogthema of een auteur. Klik hier om uw voorkeuren op te geven.

 

Bovendien organiseren wij regelmatig seminars. Wilt u geen seminar van Hekkelman meer missen? Klik hier om uw gegevens achter te laten. U ontvangt dan als eerste een uitnodiging voor onze seminars in uw mailbox.

Whitepapers

Publicaties

Agenda seminars

AfbeeldingHekkelman Advocaten & Notarissen houdt u op de hoogte van actuele ontwikkelingen. Zo organiseren wij regelmatig seminars om deze ontwikkelingen en onze kennis met u te delen.

 

Klik hier voor onze seminaragenda.

Bekijk ook onze partnerpagina op Ruimte & Milieu

Klik hier