Mediation werkt bij slepende geschillen

Train ambtenaren om met burgers in gesprek te gaan

Bij lange procedures die gemeenten voeren met burgers wordt mediation amper ingezet. Toch zou dit in theorie vaker kunnen gebeuren. Ook overheden zelf kunnen als mediator optreden. ‘Het vereist gedragsverandering.’

Kwesties rond vergunningen, en dan vooral omgevingsvergunningen – die duren doorgaans erg lang. Advocaat Mark van Weeren hoeft niet lang na te denken over de vraag welke procedures als ‘slepend’ worden ervaren. De bezwaarronde, het beroep bij de rechter en hoger beroep bij de Raad van State, al met al zijn partijen al snel drie, vier jaar verder.

Gemeenten zélf zijn vaak oorzaak van de langdurigheid. Van Weeren, verbonden aan het Amsterdamse advocatenkantoor Blenheim: ‘We zien dat ambtenaren vaak zonder mandaat naar een zitting gaan. In een woonboot-zaak sprak een rechter de gemeente Amsterdam erop aan: we praten nu voor de zesde keer over die woonboot, we zijn er klaar mee. De rechter probeerde tot een schikking te komen maar de ambtenaar moest toegeven: ik heb geen mandaat.

Gemeenten moeten hun beste ambtenaren sturen die gemandateerd zijn. En anders moet een bestuurder stand-by zijn. Dan kan de ambtenaar, als de rechter een oplossing voorstelt, direct bellen met de wethouder. Zo kun je het direct aftimmeren. Scheelt veel tijd.’

Van Weeren herinnert zich nog een initiatief in Amsterdam-Zuid. Als er een conflict dreigde, werd een probleemmanager ingeschakeld. Die kon snel met bewoners overleggen. ‘Helaas doodgebloed’, zegt Van Weeren. Zo’n derde partij die het gesprek op gang brengt, gaat al in de richting van mediation. ‘Dat is vaak een passende oplossing maar gemeenten doen het helaas niet uit zichzelf. Ik vraag bij de bestuursrechter regelmatig of we kunnen overgaan op mediation, maar dan zijn we al een jaar onderweg. Gemeenten moeten er meer op gefocust zijn dat mediation een snelle en prettige oplossing kan zijn. Maar ze laten het bijna altijd op een procedure aankomen, terwijl ze weten dat de rechterlijke macht overbelast is. Probeer de zaak dan bij die rechter weg te houden.’

Informele oplossing
Willen gemeenten vaart maken met slepende kwesties, dan zit de winst vooral aan begin van de procedure. Dat zegt Arnt Mein, lector legal management aan de Hogeschool van Amsterdam. ‘Hoe eerder de gemeente de rechtszoekende oplossingsgericht benadert, des te hoger de kans op een ‘informele’ oplossing. Hoe langer je wacht, hoe meer de kwestie formaliseert, juridiseert en escaleert.’ Deze visie ontleent Mein aan het onderzoek dat hij nu, in opdracht van de Raad voor Rechtsbijstand, met de Rijksuniversiteit Groningen doet naar geschilbeslechting in het sociaal domein. Daarvoor is de praktijk in zestien gemeenten geïnventariseerd. Uit eerder onderzoek van Mein naar de bezwaarpraktijk in vijf gemeenten bleek dat een telefoontje plegen naar een burger veel kou uit de lucht kan nemen (de ‘informele aanpak’). Als zo de bezwaarfase kan worden voorkomen, komt er ook geen beroepsprocedure – een snellere oplossing voor een geschil is bijna niet denkbaar.

Advocaat Van Weeren oppert een andere versnelling: de bezwaarfase gewoon overslaan. ‘Dat kan wettelijk. Scheelt zomaar vier, vijf maanden. Zo’n bezwaarfase is een rondje om de kerk, negen van de tien keer levert het niets op. Gemeenten doen dat bijna nooit maar dat zouden ze vaker kunnen doen.’

Is mediation, waarbij een derde, onafhankelijke mediator beide partijen nader tot elkaar probeert te brengen, een oplossing? Dick Allewijn, oud-rechter en emeritus hoogleraar mediation (Vrije Universiteit) zegt dat deze manier van geschilbeslechting nog niet tussen de oren zit in gemeenteland, ook al wordt er in andere domeinen al twintig jaar mee gewerkt. En bij lagere overheden zou het ook kunnen. ‘Bij privaatrechtelijke geschillen, zoals bij de vestiging van bedrijven of gronduitgifte, kan naar een win-winsituatie worden gewerkt. Overheid en ondernemers hebben een gezamenlijk belang, wat de motor is om tot een oplossing te komen. Bij een kink in de communicatieve kabel is mediation de logische stap. Als partijen de hakken uit het zand halen, kunnen ze terug naar de vraag: waarom gingen we ook alweer met elkaar in zee?’

Die noodzaak is er in het bestuursrecht veel minder, erkent Allewijn. Daar heeft de overheid nauwelijks manoeuvreerruimte – de regels zijn strikt –, hoewel de burger wel vraagt dat de overheid beweegt. ‘In een formele procedure hebben burgers maar zo’n 10 procent kans om gelijk te krijgen. Bij mediation dient dan wel te worden geschakeld: van het onderwerp zelf – wel of geen recht op vergunning – naar het vertrouwensverlies dat moet worden hersteld. Daar heeft mediation in theorie veel te bieden.’ Dan moeten wel ambtenaren worden getraind om met burgers in gesprek te gaan. Overheden moeten daarop beleid voeren. ‘Hiervoor heb je geen formele mediator nodig, maar deze mediation-achtige methode is wel succesvol.’

Drie gesprekken
Anders is het als de burger verder de hakken in het zand zet en de relatie gaat bederven door zich op de sociale media onheus uit te laten over zijn gemeente. Er komt dan een escalatieproces op gang waar partijen zich niet meer zonder hulp aan kunnen onttrekken. ‘In dergelijke slepende zaken gaat het college niet meer vragen: wat zit u dwars? Dan volgt de formele route. Mediation vereist van burgers en overheden gedragsverandering. Het werkt goed bij ondernemers, die kunnen nadien weer zaken doen met de gemeente. Maar bij de afhankelijke burger en de machtige overheid komt niet zo snel een moment waarop ze beiden te motiveren zijn tot gedragsverandering.’

Allewijn is ervan overtuigd dat mediation sneller leidt tot een oplossing dan de route bezwaar-beroep-hoger beroep – als beide partijen maar gemotiveerd zijn dat traject in te gaan. Maar daar ligt ook de moeilijkheid. ‘Is de kwestie niet al te zeer geëscaleerd, dan kun je er met drie gesprekken uit zijn. Als de burger aanvaardt dat de overheid zich moet houden aan de grenzen van de regelgeving en de overheid zegt: binnen die grenzen wil ik met u meedenken – dan komen ze vaker dan in beroepszaken tot een oplossing.’

Maar dat is nog geen ‘formele mediation’, met een mediator van buiten die onafhankelijk is van beide partijen. Binnen de overheid geldt meer de mediationgedachte, zegt Allewijn. Formele mediation komt volgens hem niet vaak voor, eigenlijk alleen als beide partijen er belang bij hebben om in beweging te komen. En dat is in drie gevallen.

‘Mediation werkt als er sprake is van een machtsevenwicht. Ik herinner me de zaak van een middelgroot pretpark dat een geschil had met de gemeente. Relatiebehoud was van belang: partijen komen elkaar nog vaak tegen, als het park wil uitbreiden, bij de ontsluiting van wegen of als er parkeerplaatsen bij moeten. Het heeft dan weinig zin om formeel-juridisch te gaan doen. Het gaat om de bereidheid te denken buiten de juridische kaders: waar kunnen we elkaar vinden. De zin: “We komen elkaar nog tegen” is een belangrijke motor voor mediation of mediation-achtige oplossingen.’

Ook heeft mediation zin bij politiekbeleidsmatige onderwerpen. ‘Wethouders vinden het oplossen van problemen vaak belangrijker dan ambtenaren. Komt het politieke domein in beeld, dan worden mediation-achtige vormen wel eens gekozen. Denk aan ‘beleidsbemiddeling’, wat wordt ingezet bij besluitvorming over bijvoorbeeld windmolens of azc’s.’ Ten derde is mediation, aldus Allewijn, interessant bij slepende zaken die hoog gejuridiseerd zijn. ‘Er is dan strijd op meerdere fronten – publiciteit, politiek, kampvorming. Als aan beide kanten procesmoeheid ontstaat, dan kan een derde, zoals een rechter of de ombudsman voorstellen om met een externe mediator rust in de tent te krijgen.’ Omdat dit middel weinig wordt toegepast, zijn er geen succespercentages bekend.

Op de gang
In Groningen wijst Kars de Graaf, hoogleraar bestuursrecht en duurzaamheid ook op de mogelijkheid mediation in te zetten bij interbestuurlijke geschillen. ‘Het is immers not done wanneer een gemeente en de provincie elkaar voor de rechter treffen. Om uit een geschil te komen, wordt dan veelal niet mediation ingezet, maar vooral overleg en bemiddeling, met mediation-achtige technieken.’ Bij bestuursrechtelijke geschillen is mediation lastiger, weet ook hoogleraar De Graaf. ‘Het college zal snel zeggen: wij zijn gebonden aan de wet, we hebben slechts beperkte ruimte, we willen geen precedentwerking.’

Zijn collega Bert Marseille, hoogleraar empirische bestuurskunde wijst op ambte narengeschillen, bij uitstek procedures die lang kunnen duren. ‘Wordt een ontslagbesluit vernietigd, dan moet de ambtenaar weer in dienst worden genomen, wat de gemeente vaak niet wil – en dan wordt er onderhandeld over de afvloeiing. Dat kan met een formele mediator.’

Maar echt vaste grond onder de voeten heeft mediation bij lagere overheden nooit gekregen, zien ook de Groningse hoogleraren. Zij herinneren zich nog een onderzoek dat ze in 2004 deden in Overijssel. ‘Daar ontstond het idee: we moeten zoveel mogelijk zaken via mediation oplossen. Snel bleek dat dat voor de meeste kwesties een te zwaar middel was.

Wel hanteerden ambtenaren of voorzitters van bezwaarcommissies mediation-achtige technieken. In 2004 gold in Zwolle nog: óf we volgen de formele juridische procedure óf formele mediation, nu is dat in elkaar geschoven. De kunst is steeds: wat is de juiste vorm van geschilbeslechting bij welk soort conflict? Maatwerk dus.’ Probleem: veel ambtenaren beschikken niet over mediation- vaardigheden.

Wel zijn er momenten dat ‘echte’ mediation een uitkomst kan zijn. ‘Een rechter zei eens: het verbaast me dat partijen bij mij komen. Als ik hun vraag het op de gang op te lossen, dan lukt dat ook vaak’, zegt Marseille. Partijen hebben een rechter nodig om over hun eigen schaduw heen te stappen. Er blijkt bereidheid van partijen om water bij de wijn te doen, als de rechter als breekijzer fungeert. ‘In die zin kan mediation vaker worden toegepast.’

Dat het toch weinig gebeurt, komt volgens De Graaf omdat overheden vastzitten in hun eigen werkwijzen: zo doen we het altijd. Ook de korte proceduretermijnen laten weinig ruimte voor een gesprek of onderhandeling. ‘Toch kan ook met beter communiceren, beter uitleggen of excuses maken een geschil worden losgetrokken en dan kan mediation een functie hebben.’

Burenconflict
Gemeenten doen er goed aan om meer kennis op te doen over mediation. Marseille: ‘In het omgevingsrecht worden veel geschillen tussen burgers onderling uitgevochten over de band van een besluit. Ik zat in Delfzijl in de bezwarencommissie. Een stichting wilde sportveldjes aanleggen, de buurt was tegen vanwege de overlast. De gemeente was toeschouwer bij dat burenconflict, maar wilde ook dat de vrede bewaard bleef. Een ambtenaar ging als informele mediator in gesprek over alternatieven binnen de grens van het bestemmingsplan en de wensen van de stichting. Zoiets werkt als beide partijen de meerwaarde van mediation inzien.’

Juist in het omgevingsrecht kan het werken, vult De Graaf aan. ‘Bij kwesties over windmolen- en zonneparken zie je vaak veel betrokkenheid en participatie van burgers. Mogelijk is voor de overheid hier in de toekomst een mediation-achtige rol weggelegd, zodat projecten worden uitgevoerd zonder dat burgers er veel last van hebben.’