Met meer dan vijfhonderd pagina's tellende promotieonderzoek van Lavrijssen begint op bijna anekdotische wijze bij de start van de toezichthouder in de energiesector. Die moest in 1999 de hoogte van een korting op de netwerktarieven van de energiebedrijven vaststellen. De gedachte erachter was dat dit de minder efficiënte bedrijven in deze pas geliberaliseerde markt zou dwingen hun bedrijfsvoering beter op orde te krijgen.

Het was, zo schetst Lavrijssen, de bedoeling dat de directeur van de Dienst Uitvoering en Toezicht Energie (DTe) veel ruimte zou krijgen bij het vaststellen van de korting en dus was het niet vreemd dat hij die ruimte maximaal benutte. Want de DTe had het, gezien de grote verschillen in efficiëntie bij de energiebedrijven, noodzakelijk gevonden om niet één uniforme korting op te leggen, maar die per bedrijf te laten verschillen. Dat had de directeur nodig gevonden omdat de positie waarin de bedrijven aan de start van de liberalisering verkeerden nogal uiteen liep. De energiebedrijven verzetten zich hiertegen en gingen in bezwaar en beroep tegen deze beslissing, wat drie jaar later vernietiging van de besluiten van de DTe tot gevolg had. Zoveel vrije ruimte als de DTe zich had gewenst liet de wet niet toe, concludeerde het College van Beroep voor het Bedrijfsleven.

'Deze uitspraak leidde tot hevige frustraties bij de DTe', zegt Lavrijssen, die als student stage heeft gelopen bij de toezichthouder op de elektriciteitsector. Op dit moment is ze universitair docent bij de vakgroep Europees en internationaal publiekrecht in Tilburg.'De rekening betaalde de consument, die minder snel kon profiteren van de prijsverlagingen die waren beloofd.' En goed voor de verhoudingen tussen de toezichthouder en de energiesector was het hele gebeuren volgens Lavrijssen natuurlijk ook niet.

Onmachtig

Kinderziektes zijn volgens de promovenda slechts deels een verklaring voor de onmachtige positie waarin mededingingstoezichthouders terecht kunnen komen. De overheersende visie van de politiek op de positie van toezichthouders is de hoofdoorzaak. 'In deze benadering formuleren de wetgever en de minister het beleid, terwijl de onafhankelijke toezichthouders het beleid in concretere gevallen uitvoeren. Het zou in deze visie in strijd zijn met het primaat van de politiek om ruimere bevoegdheden toe te kennen aan deze toezichthouders.'

Lavrijssen zoomt in haar promotieonderzoek nog op een tweede, recentere casus in, die overtuigend aantoont hoe de Tweede Kamer eraan hecht zich op detailniveau bezig te houden met het mededingingsrecht. In dit geval was het de Opta, de toezichthouder op onder andere de kabeltarieven, die het hard te verduren kreeg. De Tweede Kamer vond vorig jaar dat de kabelbedrijven ten onrechte van de Opta de doorgifte van een digitaal tv-signaal mochten doorberekenen in de algemene tarieven. Zo zou iedereen meebetalen aan digitale tv, terwijl maar een kleine groep kijkers ervan gebruik maakt. Een meerderheid van de Kamer eiste dat de minister van Economische Zaken de Opta een officiële aanwijzing zou geven. De bewindsman weigerde dit volgens Lavrijssen terecht, omdat Europese regels de toezichthouder de ruimte gaven die de Tweede Kamer zich graag had willen toe-eigenen. 'Als de minister had gedaan wat de Kamer vroeg, had Europa een procedure tegen Nederland kunnen opstarten om de aanwijzing van tafel te krijgen.'

Toch is het niet alleen de Tweede Kamer die de speelruimte van de toezichthouders probeert te beperken. 'Ik signaleer dat ook ministers grip proberen te houden op toezichthouders. Ze mogen weliswaar niet in concrete gevallen ingrijpen, maar ze stellen wel ministeriële regelingen en beleidsregels op over vrij technische onderwerpen. Dit kan de toezichthouders verhinderen om in een concreet geval op onpartijdige wijze te besluiten.' Daar komt nog bij dat mededingings-autoriteiten een markt reguleren die zeer dynamisch is, waardoor het volgens Lavrijssen onmogelijk is om in wetgeving op de snelle ontwikkelingen in de geliberaliseerde markten te anticiperen. Beter is het volgens haar de marktautoriteiten, zoals de mededingingstoezichthouders worden genoemd, zelfstandig met de nieuwe ontwikkelingen om te laten gaan. Dat betekent dat ze bij wet meer ruimte moeten krijgen om hun eigen lijn te trekken. In het Verenigd Koninkrijk werkt dat al jaren naar tevredenheid, signaleert de promovenda.

Trias politica

De nieuwe benadering die Lavrijssen voorstaat, lijkt ook een groot nadeel te hebben. Want worden de mededingsautoriteiten op deze wijze niet zelfstandige koninkrijkjes binnen de democratie? Instanties als de NMa en de Opta stellen nu al zelfstandig beleidsregels op. Ze verrichten op basis daarvan controles en leggen bij overtredingen sancties op. Ook hebben zij de bevoegdheid om geschillen tussen de marktpartijen te beslechten. Zwart-wit gezegd combineren de toezichthouders dus alle drie de functies van de trias politica (wetgevend, uitvoerend en rechtsprekend). Mag het parlement of de minister, als de toezichthouder niet naar tevredenheid functioneert, dan alsjeblieft de mogelijkheid hebben in te grijpen?

De Tilburgse promovenda begrijpt het bezwaar, maar stelt dat marktautoriteiten in haar benadering allesbehalve onbegrensde macht hebben. 'Ook als ze meer flexibele bevoegdheden krijgen, dan zijn er nog altijd de Europese regels waar ze zich aan moeten houden en formuleert de politiek de strategische beleidskaders. Ook is er onder invloed van het Europese recht een tendens dat de administratieve rechter de besluiten van de toezichthouders steeds indringender toetst. De minister en de Tweede Kamer zouden zich in mijn optiek meer met een langetermijnstrategie moeten bezighouden, bepalen wat de doelen zijn van het mededingingsbeleid.'

Er is meer nodig om van de mededingingswetgeving een succes te maken, signaleert Lavrijssen in haar onderzoek. Zij stelt voor de zogenaamde beginselen van 'good governance', die deel uitmaken van de Europese rechtsbeginselen, de leiddraad te laten vormen voor de marktautoriteiten. Transparantie, participatie en verantwoording zijn begrippen die bij deze beginselen horen. 'Dit betekent heel concreet dat de beslissingen die toezichthouders nemen zeer transparant en daarmee ook controleerbaar moeten zijn. Voor zowel de overheid als de bedrijven en de consumenten.' De mededingsautoriteiten moeten dan bovendien veel meer dan nu vooraf in overleg treden met alle betrokken partijen, zoals bijvoorbeeld de belangenorganisaties van consumenten. 'Dit heet horizontaal verantwoording afleggen door de toezichthouders, iets wat in de Tweede Kamer nog niet echt serieus genomen lijkt te worden.

Grote bedrijven staan als er maar wat gebeurt bij de grote fracties op de stoep. Voormalige staatsbedrijven hebben natuurlijk goede banden met de overheid. Je hoort wel eens dat marktpartijen complete amendementen op wetgeving aanleveren die een Kamerlid vervolgens indient. Juist vanwege de grote conflicterende belangen die er zijn, is een onpartijdige positie van de toezichthouder zeer gewenst.'

Saskia Lavrijssen

Mr. Saskia Lavrijssen-Heijmans (1976, Waalre) studeerde Europees recht (cum laude) aan de Universiteit van Tilburg. Na haar afstuderen in 1999 was zij gastdocent aan de Universiteit van Venda (Zuid-Afrika), docent en onderzoeker aan het Europa Instituut (Universiteit Leiden) en juridisch medewerker (sectie bestuursrecht en gereguleerde sectoren) bij Allen & Overy te Amsterdam. Sinds 2001 is zij docent en onderzoeker (vakgroep Europees en international publiekrecht) aan de UvT en onderzoeker bij Tilburg Law and Economics Center (TILEC). Met ingang van 1 september 2006 is zij tevens juridisch onderzoekscoördinator bij TILEC.