Casus

In 2003 hebben de gemeente Almere en verweersters een overeenkomst gesloten, die onder meer voorziet in een door de gemeente aan verweersters uit te geven supermarktlocatie in de wijk 3KNS in Almere Buiten-Oost. De supermarktlocatie maakte onderdeel uit van een woon/winkelproject dat in opdracht van de gemeente zou worden ontwikkeld door een projectontwikkelaar. Omdat de realisatie van de locatie 3KNS lang op zich liet wachten, hebben verweersters aan de gemeente te kennen gegeven op voornoemde locatie een tijdelijke supermarkt te willen vestigen voor de duur van maximaal vijf jaar. Verweersters en de gemeente hebben vervolgens onderhandeld over de vestiging van deze tijdelijke supermarkt op de locatie 3KNS. Namens de gemeente werden de onderhandelingen gevoerd door ambtenaren en door een advocaat. Uiteindelijk is overeenstemming bereikt over een intentieovereenkomst, waarin is bepaald dat de overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring door het college van burgemeester en wethouders (hierna: “burgemeester en wethouders”). Deze goedkeuring is vervolgens verleend onder een tweetal aanvullende voorwaarden, namelijk (1) dat de openingsdatum van de definitieve supermarkt zou worden vastgesteld, versterkt met een boetebeding en (2) dat de tijdelijke en de definitieve supermarkt niet gelijktijdig zouden worden geëxploiteerd.

Vordering

Verweersters vorderen in deze procedure primair dat de gemeente wordt veroordeeld de onroerende zaak waarop de tijdelijke supermarkt wordt gerealiseerd onder de in intentieovereenkomst opgenomen voorwaarden aan verweersters te verhuren en ter beschikking te stellen. Subsidiair vorderen verweersters dat de gemeente wordt veroordeeld om de onderhandelingen met verweersters over de totstandkoming van de intentieovereenkomst te hervatten, een en ander onder verbeurte van een dwangsom.

Hof

Anders dan de voorzieningenrechter in eerste aanleg wijst het hof de primaire vordering van verweersters toe. Het hof legt daaraan ten grondslag dat de intentieovereenkomst moet worden beschouwd als een overeenkomst die is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring door burgemeester en wethouders. Nu burgemeester en wethouders niet onvoorwaardelijk hebben ingestemd met de intentieovereenkomst, is de opschortende voorwaarde in beginsel niet vervuld en is geen definitieve overeenkomst tot stand gekomen. Met toepassing van artikel 6:23 BW oordeelt het hof evenwel dat op grond van de in het arrest aangegeven omstandigheden van het geval de redelijkheid en billijkheid in dit geval verlangen dat de opschortende voorwaarde uit de intentieovereenkomst als vervuld geldt, ook al hadden burgemeester en wethouders de intentieovereenkomst niet (onvoorwaardelijk) goedgekeurd.

Hoge Raad

De gemeente gaat in cassatie en voert onder meer aan dat artikel 6:23 lid 1 BW pas van toepassing is indien tussen partijen een overeenkomst onder opschortende voorwaarde tot stand is gekomen. Volgens de gemeente kon, gelet op artikel 160 lid 1 onder e Gemeentewet geen rechtsgeldige overeenkomst, ook niet onder opschortende voorwaarde, tot stand komen, zonder dat burgemeester en wethouders daartoe hadden besloten. Tegen die achtergrond zou ook artikel 6:23 lid 1 BW niet kunnen worden toegepast.

Deze klacht faalt. De Hoge Raad oordeelt:

“3.10.2 De bepaling van art. 160 lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet kent het college van B&W de bevoegdheid toe tot het aangaan van privaatrechtelijke rechtshandelingen. Deze bevoegdheid sluit niet uit dat - gelijk in dit geval, naar het hof kennelijk en alleszins begrijpelijk tot uitgangspunt heeft genomen - met instemming van B&W onderhandelingen over een voorgenomen privaatrechtelijke rechtshandeling namens de gemeente door ambtenaren kunnen worden gevoerd en dat als resultaat van die onderhandelingen een rechtshandeling tot stand komt onder de voorwaarde van goedkeuring door het college van B&W. In een dergelijk geval kan - zoals het hof terecht heeft aangenomen - een zodanige voorwaarde (door partijen of de rechter) worden aangemerkt als opschortende voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW, zodat in voorkomend geval ook art. 6:23 lid 1 BW toepassing kan vinden. Daartoe is niet nodig dat de onderhandelaars van de zijde van de gemeente een mandaat (van B&W) hebben om de gemeente te binden, omdat vanwege de opschortende voorwaarde de overeenkomst de gemeente pas bindt nadat de voorwaarde in vervulling is gegaan (of op grond van art. 6:23 geacht wordt in vervulling te zijn gegaan)”.

Het oordeel van het hof dat de redelijkheid en billijkheid in deze zaak verlangen dat de voorwaarde als vervuld had te gelden, was volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk en voor het overige zodanig verweven met de feiten dat de Hoge Raad daar in cassatie niet over kon oordelen.

Conclusie

Hoewel het uitgangspunt blijft dat een gemeente in vrijheid kan onderhandelen en de onderhandelingen kan beëindigen als die niet leiden tot een aanvaardbaar resultaat, laat deze zaak zien dat de gemeente daarbij wel op haar hoede dient te zijn. Ambtelijke onderhandelingen zijn niet altijd vrijblijvend, zelfs niet als tijdens de onderhandelingen het voorbehoud wordt gemaakt dat de overeenkomst wordt gesloten onder de opschortende voorwaarde dat burgemeester en wethouders de overeenkomst goedkeuren en burgemeesters en wethouders vervolgens besluiten niet of niet onvoorwaardelijk tot goedkeuring over te gaan.