'Negeren rechter om koopzondag ondermijnt gezag bestuur'

Het negeren van een besluit van de rechter door gemeenten is niet wenselijk en werkt gezagsondermijnend, stelt advocaat Overheid en Onderneming Cees van de Sanden van AKD Advocaten na de koopzondagcommotie in Tilburg.

Opmerkelijk noemt u de uitspraak van het college van beroep voor het bedrijfsleven dat Tilburgse winkels niet 52 zondagen per jaar open mogen zijn, maar nog opmerkelijker de reactie van CDA-wethouder Erik de Ridder dit besluit niet te handhaven. Waarom?
‘De uitspraak van het CBB is begrijpelijk, kijkend naar de huidige wetgeving, maar opmerkelijk, kijkend naar de huidige praktijk waarin gemeenten eigen ruimte krijgen om af te wijken van de Winkeltijdenwet. Ze stellen meer dan 12 koopzondagen in onder het mom van de toeristische aantrekkingskracht en kregen hiervoor veel ruimte van de bestuursrechter. Nu besluit het CBB dat Tilburg toch niet zo toeristisch is. Het is ook opmerkelijk, omdat het wetsvoorstel om de keuze aan de gemeente zelf te laten nu bij de Eerste Kamer ligt en lijkt te kunnen rekenen op een meerderheid. De wet zou dan op 1 juli in kunnen gaan. Ik wil niet speculeren naar de beweegredenen van de CBB, maar ze hebben naar de letter van de wet gehandeld.’

Maar bij de wethouder ligt dit anders.
‘De wethouder, het gezag, doet een oproep aan winkeliers om burgerlijk ongehoorzaam te zijn. Hij zegt niet actief te gaan handhaven. Niet actief handhaven, noemt hij het, maar dat is maar een manier van formuleren. Het betekent niet handhavend optreden. Dat is opmerkelijk, omdat op deze uitspraak geen beroep meer mogelijk is. Bestuurders dienen een dergelijke uitspraak te respecteren. Zij moeten het goede voorbeeld geven.’

Wat zijn de juridische gevolgen?
‘De gemeente heeft de beginselplicht tot handhaving. Er zijn maar zeer beperkte mogelijkheden daar vanaf te zien: concreet zicht op legalisatie of dat een overtreding zulke geringe betekenis heeft dat handhaving onevenredig is. Dit wordt zeer kritisch getoetst en laat weinig ruimte. B&W heeft de bevoegdheid om te bepalen of al dan niet wordt gehandhaafd . Ik begrijp uit de media dat de wethouder de winkeltijdenverordening wil aanpassen: of ze gaan terug naar het scenario van 12 koopzondagen per jaar of maken een andere motivering om toch onbeperkt koopzondagen te houden. Ze willen de verordening zo snel mogelijk wijzigen, zodat er een juridische basis is voor winkeliers. Dat kunnen ze dan aanvoeren als reden om niet-handhavend op te treden. Tot dat moment moeten ze wel gedoogbesluiten nemen onder die voorwaarden. Als dan een kort geding wordt aangespannen, kan de gemeente naar die reden verwijzen.’

Naar de Eerste Kamer verwijzen zou toch ook kunnen? Dat is toch concreet zicht op legalisatie?
‘Dat is een interessante. De bevoegdheid ligt echter bij de gemeenteraad en niet bij B&W. Zij hebben daar in principe geen invloed op. Laatst staan op de Eerste Kamer. Ze kunnen daar dus zeker niet op vooruitlopen. Alleen bij hele grote uitzonderingen en dan moet zo’n legalisatie ook op hele korte termijn zijn en zijn er strikte voorwaarden. Het is zeer vraag of deze termijn, tot 1 juli, kort genoeg is.’

Wat zijn de mogelijkheden dan voor de kleine winkeliers en de Stichting Tegen Verruiming Zondagopenstelling?
‘Als de gemeente blijft weigeren om actief te handhaven, kunnen ze opnieuw naar het CBB om hen te vragen de gemeente te dwingen hun handhavingsplicht uit te voeren. Als de gemeente dat dan nog niet doet, kunnen ze een fikse dwangsom opleggen. Dat hoeft niet vijf of zes weken te duren, maar kan als ze het als spoedeisend aanmerken zelfs nog dezelfde dag. Spoedeisend kan het worden als de leden er een financieel belang bij hebben, maar dan moet je wel al bijna failliet gaan. Ik denk niet dat hun belang nu snel voldoende is om de zaak als spoedeisend aan te merken en verwacht ook niet dat het CBB dat doet. Ze zullen ook kijken naar de aanstaande verordening.’

Zijn er nog andere mogelijkheden?
‘Als winkeliers zich niet aan de Winkeltijdenwet houden, is dat een economisch delict. Je zou daar strafrechtelijk tegen kunnen optreden.’

En wat als de gemeente de 12 koopzondagen achter elkaar zet en vervolgens de nieuwe wet in werking treedt?
‘Dat kunnen ze doen, maar waarschijnlijk ontstaat dan toch een gat. Ze moeten dan een aanvullende motivering doen, zoals toerisme, om toch een ontheffing te krijgen. Dat is gezien de laatste uitspraak een risicovolle variant. De Tilburgse kermis alleen bleek te beperkt.’

Wat als andere gemeenten ook niet meer gaan handhaven?
‘Dat is niet ondenkbaar, maar ik kan me dat gezien de uitspraak niet goed voorstellen. Het is ook niet wenselijk. Het werkt gezagsondermijnend. Het bevoegd gezag staat het wel vrij de verordening te veranderen. Dat is wel voorstelbaar. De raad kan dan haar zegje erover doen en het kan worden getoetst bij de rechter. De verhoudingen tussen het bestuur en de rechterlijke macht blijven dan helder.’

De SGP heeft Kamervragen gesteld. Kan de minister de wethouder ook overrulen?
‘Nee, wettelijk is dat niet mogelijk. De minister kan via informele kanalen druk uitoefenen, maar alleen de bestuursrechter kan maatregelen nemen.’

Maandag 25 februari behandelt de Tilburgse gemeenteraad de ideeën van de wethouder over het in stand houden van de wekelijkse koopzondag.