of 59045 LinkedIn

Toch niet uitsluiten als een uitsluitingsgrond van toepassing is?

Reageer

Afbeeldingmr. M.J. Mutsaers (Matthijs)

 

HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:75

Eind maart dit jaar heeft de Hoge Raad (HR) een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU (HvJ EU) voorgelegd in de zaak Connexxion tegen de Staat en Transvision B.V. c.s. In deze aanbestedingszaak, waarop het Bao van toepassing is, draait het om de volgende vragen: moet een aanbestedende dienst tot uitsluiting van een inschrijver overgaan als een (facultatieve) uitsluitingsgrond op hem van toepassing is? Of mag hij in dat geval op basis van een door hem uit te voeren evenredigheidstoets besluiten alsnog van uitsluiting af te zien? En is dat ook zo, wanneer in de aanbestedingsdocumentatie is bepaald dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is terzijde wordt gelegd? En mag een lidstaat in zijn nationale wet- en regelgeving voorzien in een versoepeling van het Europese recht? Deze vragen van de HR betreffen kortom de uitleg van de op deze zaak toepasselijke wet- en regelgeving. Kort samengevat komt dat juridisch kader op het volgende neer.

Toepasselijk juridisch kader
Degene die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, kan op grond van art. 45 lid 2 sub d  van Richtlijn 2004/18/EG van deelname worden uitgesloten. In de tweede alinea van dit artikellid is bepaald dat de lidstaten overeenkomstig hun nationale recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor toepassing van dit lid bepalen. Deze facultatieve uitsluitingsgrond is in Nederland geherimplementeerd via art. 2.87  lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012. Aan de opdracht aan de lidstaten in de tweede alinea van art. 45 lid 2 van Richtlijn 2004/18/EG is in de Aanbestedingswet 2012 uitvoering gegeven via art. 2.88: “De aanbestedende dienst kan afzien van toepassing van artikel 2.86 of artikel 2.87: a. om dwingende redenen van algemeen belang; b. indien de gegadigde of inschrijver naar het oordeel van de aanbestedende dienst voldoende maatregelen heeft genomen om het geschonden vertrouwen te herstellen; c. indien naar het oordeel van de aanbestedende dienst uitsluiting niet proportioneel is met het oog op de tijd die is verstreken sinds de veroordeling en gelet op het voorwerp van de opdracht.” Uit deze bepaling volgt dat de Nederlandse wetgever een soort evenredigheidstoets in het leven geroepen: onder omstandigheden behoeft een ondernemer op wie een uitsluitingsgrond van toepassing is, toch niet te worden uitgesloten van deelname. Over deze op het eerste gezicht wellicht wat onlogische evenredigheidstoets gaan de uitlegvragen van de HR. Althans, de vragen van de HR gaan over de daarmee overeenkomende evenredigheidstoets die in (de Nota van Toelichting op) het Bao is opgenomen.

 

Waar draait het in deze zaak om?
Het Ministerie van VWS hield in 2012 een Europese aanbesteding voor een vervoersopdracht. Onder andere Connexxion en de Combinatie Transvision c.s. schreven in. Het Ministerie gunt de opdracht voorlopig aan de Combinatie. Vervolgens stelt de toenmalige NMa een aantal boetebeschikkingen vast in zaken over taxivervoer in de regio Rotterdam. Daarbij worden aan leden van de Combinatie boetes opgelegd wegens overtredingen van de Mededingingswet. Daarop spant Connexxion een kort geding aan tegen VWS met als inzet een vordering tot ongedaanmaking van de voorlopige gunning aan de Combinatie. Connexxion verliest dit kort geding. Bij brief van 18 februari 2013 deelt VWS vervolgens aan de inschrijvers mee dat de beslissing om de opdracht aan de Combinatie te gunnen wordt gehandhaafd. Dit ondanks de boetebeschikkingen van de NMa, die in casu een ernstige beroepsfout opleverden. Uitsluiting van de Combinatie op grond van de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ zou volgens VWS niet proportioneel zijn, onder andere omdat – kort samengevat - de betreffende combinanten inmiddels vertrouwenwekkende maatregelen hadden getroffen om herhaling van overtredingen te voorkomen. Belangrijk detail in deze zaak is echter, dat in de aanbestedingsstukken uitdrukkelijk was bepaald dat ‘een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet voor verdere (inhoudelijke) beoordeling in aanmerking komt.’

 

De prejudiciële vragen
Gelet hierop legt de HR de volgende prejudiciële vragen ter beantwoording aan het HvJ EU voor: ia) verzet het Unierecht, in het bijzonder art. 45 lid 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zich ertegen dat het nationale recht een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan? ib) is hierbij van belang dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling? ii) indien het antwoord op vraag ia) ontkennend luidt: verzet het Unierecht zich ertegen dat de nationale rechter de beoordeling aan de hand van het evenredigheidsbeginsel zoals die door een aanbestedende dienst in het concrete geval is verricht, niet ‘vol’ toetst, maar volstaat met de (‘marginale’) toets of de aanbestedende dienst in redelijkheid heeft kunnen komen tot de beslissing om een inschrijver die een ernstige beroepsfout in de zin van art. 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn heeft begaan, desalniettemin niet uit te sluiten?

 

Commentaar
Wij zijn natuurlijk erg benieuwd de beantwoording door het HvJ EU van deze op zich voor de praktijk belangrijke en interessante vragen. Het arrest van het HvJ EU zal echter nog wel enige tijd op zich laten wachten. De praktische betekenis van de beantwoording door het HvJ EU en de toepassing ervan door de HR zal echter naar verwachting beperkt zijn voor de aanbestedingspraktijk. Dit omdat de facultatieve uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout wederom in de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen is opgenomen, maar daarin nu ook een expliciete evenredigheidstoets is opgenomen. Zie immers art. 57 lid 6 van Richtlijn 2014/24/EU. Uit het inmiddels ter consultatie gepubliceerde concept-wetsvoorstel ter implementatie van de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen blijkt overigens dat de Nederlandse wetgever deze facultatieve uitsluitingsgrond en de bijbehorende ‘self cleaning-bepaling’ heeft overgenomen in art. 2.87 lid 1 sub c en art. 2.87a.

Verstuur dit artikel naar Google+

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Contactgegevens

Nysingh advocaten-notarissenAfbeelding

Afbeelding

mr. P.L.G. Haccou (Patrick)

T 026 357 57 35

www.nysingh.nl

Meer nieuws

 

Afbeelding

Op de hoogte blijven? Volg Nysingh

Afbeelding Afbeelding Afbeelding

Afbeelding