of 58959 LinkedIn

Terughoudendheid bij ingrijpen in hoger beroep in reeds gesloten overeenkomst

Reageer

Afbeeldingmr. I.J. van den Berge (Ingrid)

 

Zelden wordt er door de kort geding-rechter in hoger beroep ingegrepen in een reeds gesloten overeenkomst; in vrijwel alle gevallen wordt de overeenkomst  in stand gelaten en wordt er geen verbod op verdere uitvoering van de overeenkomst opgelegd.

De redenering komt er in het merendeel van deze uitspraken op neer dat het niet zo is dat alleen in de in art. 4.15 Aanbestedingswet 2012 genoemde gevallen kan worden ingegrepen in een lopende overeenkomst omdat de Rechtsbeschermingsrichtlijn ook in andere gevallen dan de daarin genoemde gevallen waarin Europese aanbestedingsregels worden geschonden aan de nationale rechter opdraagt om effectieve rechtsbescherming, ook in kort geding, te bieden. Ook als een overeenkomst al is gesloten kan de rechter in hoger beroep nog steeds een uitspraak doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan die overeenkomst of een gebod om die overeenkomst op te zeggen of te beëindigen indien de in art. 254 lid 1 Rv vereiste belangenafweging zo’n voorziening vereist.

 

Van een dergelijke situatie is echter vrijwel nooit sprake, zo blijkt uit de meeste gewezen arresten. Bijvoorbeeld omdat er geen sprake is van een evidente schending van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Of omdat niet aannemelijk is geworden dat de aanbestedende dienst bij het aangaan van de overeenkomst met de winnende inschrijver misbruik van recht heeft gemaakt omdat sprake was van klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. Of omdat het hof niet toekomt aan inhoudelijke toetsing omdat de grieven op andere gronden niet tot resultaat kunnen leiden.  Of omdat het niet voldoende motiveren van de gunningsbeslissing geen fundamentele schending van het aanbestedingsrecht inhoudt die ingrijpen in een lopende overeenkomst rechtvaardigt

.

Het Hof Den Haag heeft in eerdere arresten overwogen: “Het hof zal dat (= ingrijpen in een uitvoering van een lopende overeenkomst uit aanbesteding, toevoeging auteurs) echter alleen doen, indien het tot de conclusie komt dat naar redelijke verwachting in een bodemprocedure een soortgelijke uitkomst zal volgen. De kans dat dat zal gebeuren acht het hof over het algemeen gering. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de wettelijke regeling van het aanbestedingsrecht niet van openbare orde is en dat slechts onder uitzonderlijke omstandigheden een uit een aanbestedingsprocedure voortgekomen overeenkomst, bij de voorbereiding waarvan de aanbestedende dienst het aanbestedingsrecht heeft geschonden, nietig of vernietigbaar is. (…) Daarmee wordt niet zozeer de aanbestedende dienst beschermd, maar de wederpartij aan wie het werk of de levering is opgedragen. Ingeval niet in een lopende overeenkomst wordt ingegrepen, staat voor de verliezende inschrijver slechts de weg naar schadevergoeding open.”

 

Nu voegt het hof Den Haag in een zeer recent arrest (arrest van 12 januari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:16) daar nog een overweging aan toe.

 

Het hof overweegt dat deze terughoudende toetsing – als hiervoor beschreven – niet in strijd is met het Europese recht. Daartoe acht het hof van belang dat de Europese wetgever bij de vaststelling van de aanbestedingsrichtlijnen een balans heeft willen aanbrengen tussen de bescherming van de rechten van de (potentiële) inschrijvers en het belang van aanbestedende diensten bij een voortvarend verloop van aanbestedingsprocedures. Waarop het hof deze gedachtengang precies baseert blijkt niet uit het arrest.

 

Daarom is – aldus wederom het hof - voorzien in een minimumtermijn na de bekendmaking van een gunningsbeslissing om de gelegenheid te verzekeren dat (potentiële) inschrijvers een geschil aan de rechter kunnen voorleggen en dient, als een geschil aanhangig is gemaakt, de aanbestedende dienst het rechterlijk oordeel (in eerste instantie) af te wachten.

 

Er is in de regelgeving niet in voorzien dat de aanbestedende dienst dient te wachten tot het rechterlijk oordeel onherroepelijk is geworden; een recht op volle herbeoordeling in hoger beroep vloeit niet uit het Europese recht voort.

 

Daarbij komt – zo overweegt het hof - dat ook bij een terughoudende toetsing (die het gevolg is van gewijzigde omstandigheden, daaruit bestaande dat de aanbestede opdracht intussen is verleend) de aanbestedende dienst niet is gevrijwaard van de gevolgen van haar aansprakelijkheid voor schending van het aanbestedingsrecht. Weliswaar zal een verliezende inschrijver na verlening van de aanbestede opdracht slechts in gevallen waarin sprake is van klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, alsnog de opdracht kunnen verkrijgen, maar de aanbestedende dienst blijft bij minder zware schendingen van het aanbestedingsrecht aansprakelijk voor de vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade, met inbegrip van de gederfde winst. Daartoe kan de verliezende inschrijver een bodemprocedure aanspannen. De uitoefening van het recht daartoe is geenszins praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk.

 

Omdat ook in deze zaak de verliezende inschrijver niet had aangetoond dat de aanbestedende dienst een fundamenteel beginsel, zoals het transparantiebeginsel moet worden gekenmerkt, had geschonden, zag het hof dus geen reden om in de uitvoering van de gesloten raamovereenkomsten in te grijpen.

Verstuur dit artikel naar Google+

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Contactgegevens

Nysingh advocaten-notarissenAfbeelding

Afbeelding

mr. P.L.G. Haccou (Patrick)

T 026 357 57 35

www.nysingh.nl

Meer nieuws

 

Afbeelding

Op de hoogte blijven? Volg Nysingh

Afbeelding Afbeelding Afbeelding

Afbeelding