of 59045 LinkedIn

Samenvoeging van twee ongelijksoortige opdrachten niet in strijd met het clusterverbod!

Reageer

Afbeeldingmr. M.J. Mutsaers (Matthijs)

 

Inleiding
In het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA) d.d. 8 juli 2014 (nr. 117) komt met name de vraag aan bod of een gemeente in strijd met het "clusterverbod" van art. 1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012 handelt door twee verschillende ongelijksoortige opdrachten die tegelijkertijd moeten worden uitgevoerd samen te voegen.

Meer concreet gaat om een opdracht voor de levering van i) een oplossing voor de digitalisering van het parkeervergunningensysteem, en ii) een oplossing voor een nieuw handhavingssysteem dat ook digitale parkeerrechten kan bevragen. De gemeente had deze opdrachten samengevoegd, met name omdat zij er behoefte aan had om met betrekking tot de juridische verantwoordelijkheid voor de benodigde integratie en koppeling van beide systemen zo veel mogelijk juridisch te worden "ontzorgd". Probleem was alleen, dat het aantal ondernemingen dat in staat is om zelfstandig deze samengevoegde opdracht uit te voeren gering is: ondernemingen richten hun activiteiten voor het merendeel ófwel op het ondersteunen, digitaliseren en automatiseren van de uitgifte en het beheer van parkeervergunningen en -ontheffingen, ófwel op (het ondersteunen, digitaliseren en automatiseren van) daarmee verband houdende handhavingstaken. Het gevolg is dat wanneer die ondernemingen aan deze aanbestedingsprocedure willen deelnemen, zij dat alleen kunnen doen door combinaties met elkaar te vormen. De CvA oordeelt dat géén sprake is van onnodige samenvoeging. De CvA borduurt daarbij voort op haar eerdere adviezen nrs. 43 en 53.

Overwegingen van de CvA
De CvA stelt het volgende voor. Van een onnodige samenvoeging zal sprake zijn, wanneer de uitvoering van de instructie aan de aanbestedende dienst om, alvorens opdrachten samen te voegen, acht te slaan op de in art. 1.5 lid 1 genoemde aspecten, een resultaat oplevert dat de beslissing tot samenvoeging niet zal kunnen dragen. Dit resultaat zal moeten blijken uit de motivering waarmee de aanbestedende dienst de beslissing tot samenvoeging moet onderbouwen in de aanbestedingsstukken. Al eerder oordeelde de CvA dat de nota van inlichtingen niet onder het begrip ‘aanbestedingsstukken’ wordt verstaan.

Allereerst wordt geconstateerd dat de motivering die in de stukken is opgenomen op alle aspecten van art. 1.5 lid 1 ingaat. Daarmee komt de vraag aan de orde of deze motivering de beslissing van de gemeente tot samenvoeging kan dragen. In dat kader analyseert de CvA achtereenvolgens: i) de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB, ii) de organisatorische gevolgen en risico's van de samenvoeging van de opdracht voor de aanbestedende dienst en de ondernemer, en iii) de mate van samenhang van de opdrachten.

In verband met het eerste aspect merkt de CvA op dat zij de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor (voldoende) ondernemingen (uit het MKB) op zichzelf nog niet problematisch vindt, omdat combinatievorming mogelijk is. Dat zou anders kunnen zijn, wanneer de aanbesteder de randvoorwaarden waarbinnen combinatievorming moet plaatsvinden zodanig bepaalt dat ondernemingen, die wèl toegang tot een van de afzonderlijke opdrachten zouden hebben gehad wanneer de aanbesteder die opdrachten niet zou hebben samengevoegd, géén dan wel onvoldoende toegang tot die opdrachten als onderdeel van de samengevoegde opdracht zouden hebben. Die situatie doet zich hier echter niet voor, aldus de CvA. Daarbij wordt overwogen dat combinanten in het kader van de gestelde ervaringseis gezamenlijk daaraan moeten voldoen en dat klager was benaderd door een onderneming met een vergunningensysteem die een geschikte partner voor een handhavingssysteem zocht. Overigens had de gemeente in totaal vijf inschrijvingen ontvangen (klager had géén inschrijving ingediend vanwege haar bezwaren).

In verband met het tweede afwegingsaspect (de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdracht voor de aanbestedende dienst en de ondernemer) wordt geoordeeld dat een aanbestedende dienst bij een aanbesteding als deze, wanneer hij besluit de afzonderlijke opdrachten samen te voegen, zich mag laten leiden door de behoefte om ten aanzien van de juridische verantwoordelijkheid "ontzorgd" te worden. Dat zou anders kunnen zijn, wanneer de aanbesteder de randvoorwaarden waarbinnen combinatievorming moet plaatsvinden zodanig bepaalt, dat de organisatorische gevolgen en risico's van de samenvoeging van de opdracht - in het bijzonder ten aanzien van de juridische verantwoordelijkheid - voor elk van de combinanten substantieel zwaarder zouden worden. Dit in vergelijking met het geval waarin de aanbesteder de afzonderlijke opdrachten niet zou hebben samengevoegd, maar in plaats daarvan met elk van de ondernemingen afzonderlijk over de uitvoering van zo'n afzonderlijke opdracht zou hebben gecontracteerd, waarbij elke onderneming dan juridisch verantwoordelijk zou zijn voor de juiste afstemming van het door haar te leveren systeem op het door de andere onderneming te leveren systeem. De CvA heeft echter niet kunnen vaststellen dat die situatie zich voordoet, nog afgezien van het feit dat de "vertaling" van de externe juridische verantwoordelijkheid van een combinatie naar een regeling van de interne verdeling van die verantwoordelijkheid, primair een taak is van de tot een combinatie behorende partijen zelf.

Ten aanzien van het derde afwegingsaspect wordt geoordeeld dat er tot op zekere hoogte sprake is van voldoende technische samenhang tussen beide samengevoegde opdrachten, die immers goed met elkaar moeten kunnen communiceren. Echter, dat maakt de samenvoeging objectief bezien nog niet noodzakelijk. De behoefte van aanbesteder om met betrekking tot de (juridische) verantwoordelijkheid voor de benodigde integratie en koppeling van beide systemen zo veel mogelijk juridisch te worden ontzorgd, acht de CvA wèl voldoende rechtvaardiging om samen te voegen.

Conclusie
De conclusie is tenslotte dat de door de gemeente verstrekte motivering haar beslissing tot samenvoeging voldoende kan dragen; de klachten worden daarom afgewezen. In een situatie als deze heeft de aanbestedende dienst daarmee tevens voldaan aan zijn motiveringsplicht ex art. 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012 (motivering inzake "splitsingsgebod"), aldus de CvA.

Commentaar
Op één punt na kunnen wij ons goed vinden in dit advies. De beoordeling van de CvA op het hiervóór genoemde tweede aspect kunnen wij namelijk niet helemaal goed volgen. Immers, bij combinatievorming is nu juist uitgangspunt dat iedere combinant hoofdelijk aansprakelijk is voor de juiste nakoming van de gehele overeenkomst. Als gevolg daarvan lijkt in een situatie als de onderhavige per definitie sprake van een substantieel zwaardere (externe) juridische verantwoordelijkheid dan wanneer een combinant enkel aansprakelijk zou zijn voor de uitvoering van één van de twee samengevoegde opdrachten. Niettemin: waar het de CvA kennelijk vooral om lijkt te gaan, is dat de aanbestedende dienst zich niet tot in detail mag bemoeien met de manier waarop combinatievorming plaatsvindt (m.n. als het gaat om de interne verdeling van de juridische verantwoordelijkheid), omdat dit primair de taak en verantwoordelijkheid van de combinatie is. Dat lijkt ons op zich een juist uitgangspunt.

Verstuur dit artikel naar Google+

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Contactgegevens

Nysingh advocaten-notarissenAfbeelding

Afbeelding

mr. P.L.G. Haccou (Patrick)

T 026 357 57 35

www.nysingh.nl

Meer nieuws

 

Afbeelding

Op de hoogte blijven? Volg Nysingh

Afbeelding Afbeelding Afbeelding

Afbeelding