of 59045 LinkedIn

Past performance als uitsluitingsgrond

Reageer

Afbeeldingmr. I.J. van den Berge (Ingrid)

 

Vzr. rb. Limburg 28 juli 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:6754

Inleiding
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Limburg heeft onlangs in kort geding geoordeeld dat de winnaar van een eerdere aanbestedingsprocedure terecht op basis van haar ‘‘past performance’’ uitgesloten werd van deelname aan een meervoudig onderhandse procedure ten behoeve van de vervolgwerkzaamheden.

Feiten
Van Boekel Zeeland B.V. (hierna: ‘‘Van Boekel’’) had een aanbesteding gewonnen van de Gemeente Sittard-Geleen (hierna: ‘‘de Gemeente’’) ter zake van werkzaamheden ten behoeve van de reconstructie van een drietal straten in het centrum van Sittard. In de aanbestedingsdocumenten was een optie tot het verstrekken van vervolgwerkzaamheden conform artikel 6.1.6 van het ARW 2012 opgenomen. Het al dan niet daadwerkelijk verstrekken van vervolgwerkzaamheden werd afhankelijk gesteld van de geleverde prestaties (‘‘o.a. voldoen aan de opgelegde EMVI-aspecten’’) ten aanzien van de oorspronkelijke opdracht.

 

Een half jaar later had de Gemeente ten aanzien van de vervolgwerkzaamheden een meervoudig onderhandse procedure georganiseerd zonder een vooraankondiging te doen. Daar was Van Boekel niet over ingelicht, laat staan dat zij was uitgenodigd.

 

Toen Van Boekel hiervan op de hoogte raakte wendde zij zich tot de Gemeente om een toelichting. Als reden voor het niet uitnodigen van Van Boekel voor de meervoudig onderhandse procedure deelde de Gemeente mede dat uit een tussenevaluatie was gebleken dat de door Van Boekel geleverde prestaties niet aansloten op het “wensbeeld” van de Gemeente en dat er tekortkomingen waren geconstateerd.

 

Van Boekel spande hierop een kort geding aan. Zij vorderde primair staking van de lopende meervoudig onderhandse aanbesteding en het bekend maken van een deugdelijke afweging waarom de optie niet werd ingeroepen; subsidiair toelating tot de lopende meervoudig onderhandse aanbesteding. Zij stelde dat de Gemeente had nagelaten alle relevante feiten, omstandigheden en betrokken belangen mee te nemen bij de beoordeling van Van Boekel. Voorts stelde Van Boekel dat de Gemeente onzorgvuldig had gehandeld door haar te laat te informeren over de redenen om haar buiten de vervolgaanbesteding te houden. Ten slotte stelde Van Boekel dat de Gemeente zonder nadere motivering de aanbesteding had voortgezet als een meervoudig onderhandse procedure hetgeen in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel.

 

Oordeel voorzieningenrechter
De voorzieningenrechter oordeelt dat de Gemeente bij de te maken keuze om de optie niet in te roepen dient te handelen conform de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de precontractuele eisen van redelijkheid.  De Gemeente heeft in casu niet onzorgvuldig gehandeld door de maatstaf te hanteren dat Van Boekel niet voldeed aan het wensbeeld, welke maatstaf volgens de rechter voldoende was geconcretiseerd. De rechter was het eens met Van Boekel dat de Gemeente zorgvuldiger had kunnen communiceren over de genomen beslissingen en de evaluatie. Echter, het enkele feit dat Van Boekel zelf om een toelichting heeft moeten vragen, maakt het handelen van de Gemeente nog niet onrechtmatig jegens Van Boekel, aldus de rechter.

 

Meervoudig onderhandse procedure
Ten aanzien van de stelling van Van Boekel dat het niet aankondigen van een meervoudig onderhandse aanbesteding in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel stelt de voorzieningenrechter vast dat de waarde van de opdracht (1,3 miljoen euro) ruim onder de Europese aanbestedingsdrempel lag. Hierdoor was de Gemeente vrij in haar keuze van de procedure. Bij die keuze diende de Gemeente wèl voorschrift 3.4 A van de Gids Proportionaliteit in acht te nemen. Volgens de rechter kon de Gemeente op basis van de tabel in de Gids Proportionaliteit (tabel met de kleurenbalkjes) kiezen voor een meervoudig onderhandse procedure óf een nationaal openbare aanbestedingsprocedure.  Vervolgens gaat de rechter over tot de beoordeling van de overige aspecten uit het voorschrift 3.4 A. De Gemeente had aangevoerd dat de gekozen procedure leidde tot besparing van transactiekosten. Daarnaast had de Gemeente aangevoerd dat de voorwaarden van de betrokken Europese subsidie ertoe hebben geleid dat zij gekozen heeft voor een procedure met een snellere doorloop. Van Boekel had hiertegen geen verweer gevoerd, zodat de rechter niet tot het oordeel kon komen dat de Gemeente in alle redelijkheid niet over mocht gaan tot een meervoudig onderhandse procedure.

 

Past performance
Van Boekel stelde dat het in strijd was met het gelijkheidsbeginsel om haar niet uit te nodigen tot de meervoudig onderhandse procedure. Van Boekel had immers eerder meegedaan aan de voorselectie, waarna zij in de pool van gegadigden was opgenomen. Daarbij had zij voldoende en aantoonbare ervaring met de uitvoering van UAV-GC contracten. De rechter volgt Van Boekel hierin niet en oordeelt dat het niet onredelijk is voor de Gemeente om haar eigen ervaringen mee te wegen in de keuze uit gegadigden.

 

Ook is er geen sprake zijn van een schending van het gelijkheids- of proportionaliteitsbeginsel. Volgens de rechter leidt de ‘‘past performance’’ van Van Boekel ertoe dat zij geen geval is (vergeleken met de andere gevallen, de gegadigden dus).

 

Commentaar
Wij vinden dit een opmerkelijk vonnis. Voor ‘past performance’ als uitsluitingsgrond is in de huidige regelgeving nog geen plaats. Sterker nog, in de Aanbestedingswet 2012 staat dat een aanbestedende dienst op basis van objectieve criteria de keuze bepaalt voor de ondernemers die worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure. Slechte (eigen) ervaringen met een aannemer zonder dat daaraan een rechterlijk oordeel te pas is gekomen, in die zin dat een rechter heeft geoordeeld dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming, kunnen wat ons betreft bezwaarlijk als een objectief criterium worden beschouwd.  

 

Met de implementatie van Richtlijn 2014/24/EU wordt het mogelijk om ‘‘past performance’’ als uitsluitingsgrond te gebruiken (zie artikel 57 lid 4 sub g), als het gaat om aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen tijdens een opdracht en dit heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die opdracht, of schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties.

 

De nieuwe Richtlijn stelt daarbij wel de voorwaarde dat de betreffende ondernemer in staat moet worden gesteld om bewijsmateriaal te verstrekken waaruit toch zijn betrouwbaarheid blijkt. Wanneer dat materiaal toereikend wordt beschouwd, dan zal de ondernemer niet worden uitgesloten.

Kortom, ook op basis van de nieuwe Richtlijn zou de Gemeente in het onderhavige geval niet zonder meer hebben kunnen overgaan tot uitsluiting van Van Boekel.

Verstuur dit artikel naar Google+

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Contactgegevens

Nysingh advocaten-notarissenAfbeelding

Afbeelding

mr. P.L.G. Haccou (Patrick)

T 026 357 57 35

www.nysingh.nl

Meer nieuws

 

Afbeelding

Op de hoogte blijven? Volg Nysingh

Afbeelding Afbeelding Afbeelding

Afbeelding