of 58959 LinkedIn

Inbesteding tussen Ministeries; een vooralsnog onbeslechte discussie!

Reageer
 

In een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts (verder: CvAE), advies 255, wordt een klacht over het inbesteden van schoonmaakwerkzaamheden behandeld.

De klager, een commercieel schoonmaakbedrijf, richt zijn klacht uitsluitend tot het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), en beklaagt zich over het feit dat dit Ministerie een Rijks Schoonmaak Organisatie (RSO) heeft opgericht, waarvan de medewerkers als ambtenaar in dienst van de Rijksoverheid komen. Daarna zijn de schoonmaakwerkzaamheden van het Ministerie aan de RSO opgedragen. Daardoor worden deze diensten niet meer op de markt ingekocht. RSO is een zogenaamd Shared Service Center zonder rechtspersoonlijkheid. Het is onderdeel van het Ministerie van SZW.
 

In feite kon de CvAE kort zijn over deze klacht. Omdat klager zich alleen had beklaagd over het Ministerie van SZW en RSO onderdeel is van dat Ministerie, is het onderbrengen van schoonmaakwerkzaamheden bij RSO door dat Ministerie een situatie van ‘zuiver inbesteden’. Immers, RSO is onderdeel van het Ministerie en dus is sprake van opdrachtverlening in eigen beheer, waardoor geen sprake is van een overheidsopdracht voor diensten, waarvoor is vereist dat er een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tussen een aanbestedende dienst en een opdrachtnemer wordt gesloten. Die overeenkomst is hier niet, dus is er geen aanbestedingsplicht. De klacht werd daarom beoordeeld als ongegrond.

 

Echter, interessant zijn met name de overwegingen van de CvAE ten overvloede. Waar het klager in de kern om te doen was – en de CvAE gaat ten overvloede nader in op juist dit punt in de paragrafen 5.6.4 t/m 5.6.9 van het advies – is de uitbreiding van de opdrachtverlening inzake schoonmaakwerkzaamheden aan RSO, niet alleen door het Ministerie van SZW waar zij onder viel, maar vooral door de andere Ministeries.

 

Daarbij rijst de vraag of de Ministeries allemaal als aparte aanbestedende diensten moeten worden beschouwd, of dat moet worden aangenomen dat zij één aanbestedende dienst zijn omdat zij allen onder de rechtspersoon Staat vallen. In het geval zij allemaal aparte aanbestedende diensten zijn, dan valt RSO slechts onder het Ministerie van SZW en is in die relatie weliswaar sprake van zuiver inbesteden, maar in de relaties van de andere Ministeries met de RSO niet. Want de RSO is geen onderdeel van die Ministeries. Maar als de Staat (en alle Ministeries tezamen) als één rechtspersoon, één aanbestedende dienst, moet worden beschouwd, dan zou betoogd kunnen worden dat de RSO onder alle Ministeries valt en dus in al die relaties sprake is van zuiver inbesteden. Die discussie is blijkens het onderhavige advies van de CvAE nog niet beslecht.

 

Het is een feit dat de CvAE in een eerder advies (198) het standpunt heeft ingenomen dat Ministeries verschillende aanbestedende diensten zijn. Op dat advies zijn de nodige opmerkingen gemaakt. In het onderhavige advies (255) is te zien dat de CvAE iets minder stellig formuleert.

 

Ten eerste acht de CvAE het van belang dat de Ministeries van SZW en de andere Ministeries met het oprichten van de RSO geenszins het oogmerk hebben om in strijd met de Aanbestedingswet 2012 te handelen.

 

Ten tweede wijst de CvAE erop dat – zolang de discussie als hierboven benoemd niet is beslecht – op ‘relatief eenvoudige wijze tot een aanbestedingsrechtelijk toelaatbare constructie’ gekomen zou kunnen worden door een vergelijkbare constructie te kiezen als in de zaak Asemfo/Tragsa (arrest van het HvJEU, C-295/05) aan de orde was. Impliciet zegt de CvAE hier tegen de Ministeries: zorg ervoor dat alle Ministeries toezicht uitoefenen op de RSO, dan is er een quasi-inhouse relatie en is er om die reden geen Europese aanbestedingsplicht.

 

Wij denken overigens dat toezicht creëren voor alle Ministeries uitdrukkelijk niet de bedoeling is van het Rijk, omdat dat de daadkracht en slagvaardigheid van de RSO verzwakt. De stelling dat gezamenlijk toezicht relatief eenvoudig is om te creëren is een standpunt van de CvAE waarvan wij vermoeden dat dat niet zonder meer bij de Rijksoverheid wordt gedeeld.

 

Ten derde acht de CvAE het van belang dat RSO in samenspraak met andere Ministeries is opgericht. Juridisch achten wij dit punt minder van belang. Samenspraak is niet hetzelfde als daadwerkelijk toezicht van alle Ministeries.

 

De CvAE eindigt met de overweging dat zij er inmiddels voor zou kiezen om – indien zij de mogelijkheid zou hebben – deze vraag voor te leggen aan het HvJ EU door middel van het stellen van een prejudiciële vraag. Als niet-rechterlijke instantie heeft de CvAE die mogelijkheid niet. Aan de Europese Commissie zou de vraag wel kunnen worden voorgelegd.

 

Commentaar
Dit advies en de hier voorliggende vraag is direct van belang voor de Rijksoverheid en slechts indirect van belang voor de shared service centers die gemeenten of provincies of andere publiekrechtelijke rechtspersonen gezamenlijk oprichten. Aangezien gemeenten of provincies of andere publiekrechtelijke rechtspersonen evident aparte rechtspersonen zijn, speelt daar niet de vraag of sprake is van één rechtspersoon of meerdere. En dus moet er bij shared service centers die door meerdere rechtspersonen worden opgericht altijd sprake zijn van toezicht door alle rechtspersonen om opdrachten te kunnen geven aan dat shared service center zonder Europees te hoeven aanbesteden.

 

Voor ZBO’s, niet vallend onder de Staat, maar wel met een centrale nationale functie of taak, zal de hiervoor beschreven discussie die op rijksniveau speelt, wel met argusogen worden gevolgd.

En omdat niet alleen schoonmaak maar ook andere vormen van dienstverlening op het terrein van salarisadministratie, personeelszaken, gezamenlijke inkoop, werkplekbeheer en ICT-diensten, facilitaire dienstverlening, in het Uitvoeringsprogramma Compacte Rijksdienst worden ondergebracht, verwachten wij dat er nog meer klachten zullen volgen.

Verstuur dit artikel naar Google+

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Contactgegevens

Nysingh advocaten-notarissenAfbeelding

Afbeelding

mr. P.L.G. Haccou (Patrick)

T 026 357 57 35

www.nysingh.nl

Meer nieuws

 

Afbeelding

Op de hoogte blijven? Volg Nysingh

Afbeelding Afbeelding Afbeelding

Afbeelding