of 59236 LinkedIn

HvJEU laat zich uit over een horizontale in-houseopdracht

Reageer

Afbeeldingmr. A.B.B. Gelderman (Arnold)

 

Van een quasi-inhouse relatie is sprake indien een aanbestedende dienst (i) toezicht uitoefent op een entiteit zoals op de eigen diensten  (ook wel: het toezichtscriterium) én (ii) wanneer die entiteit het merendeel van de diensten verricht voor de aanbestedende dienst  die het toezicht uitoefent (ook wel: het merendeelcriterium). Onder die omstandigheden mag de aanbestedende dienst opdrachten rechtstreeks gunnen aan de quasi-inhouse entiteit en bestaat er een uitzondering op de (Europese) aanbestedingsplicht. In die gevallen kan er namelijk geen relevant onderscheid worden gemaakt ten opzichte van de situatie waarin de aanbestedende dienst een opdracht door één van zijn eigen interne diensten laat uitvoeren.

In een recent arrest heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) zich uitgelaten over een zogenoemde ‘horizontale in-houseopdracht’. In deze zaak stond de vraag centraal of deze uitzondering op de aanbestedingsplicht ook van toepassing is, wanneer de ene quasi-inhouse entiteit een opdracht rechtstreeks gunt aan een andere quasi-inhouse entiteit.*

Achtergronden
In deze zaak besloot de Technische Universiteit Hamburg (een publiekrechtelijke instelling), na een vergelijk van twee systemen, een IT-managementsysteem ter waarde van EUR 840.000,-- rechtstreeks in te kopen bij HIS. HIS is een privaatrechtelijke vennootschap met beperkte aansprakelijkheid waarvan de Bondsrepubliek Duitsland een derde en de 16 Duitse deelstaten twee derden van het kapitaal bezitten, waarbij het deel van de Stad Hamburg (ook een deelstaat) overeenstemt met 4,16% van dit kapitaal. Concurrent Datalotsen verzet zich tegen deze onderhandse gunning aan HIS en gaat in beroep bij de Duitse rechter.

Argumenten Universiteit en HIS
De rechtvaardiging voor de rechtstreekse gunning van de opdracht door de Universiteit aan HIS ligt volgens de contracterende partijen in de overweging dat, hoewel tussen deze twee entiteiten geen toezichtsverhouding bestaat, toch voldaan is aan het ‘toezichtscriterium’ omdat beide entiteiten onder toezicht van de stad Hamburg zouden staan. De Universiteit deed dus als het ware een beroep op het toezicht dat de stad Hamburg zou uitoefenen op HIS. Schematisch kan de constructie als volgt worden weergegeven.

Afbeelding

 

Uiteindelijk besluit het Oberlandesgericht Hamburg prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen, welke vragen er in de kern op neerkomen of de Universiteit en HIS een succesvol beroep op een uitzondering op de Europese aanbestedingsplicht kunnen doen.

 

Beoordeling HvJEU
Het HvJEU refereert in zijn arrest aan de zaken waarin quasi-inhouse centraal stond en stelt wat dat betreft primair vast dat een aanbestedingsprocedure conform Richtlijn 2004/18/EG niet verplicht is wanneer voldaan wordt aan het toezichts- en merendeelcriterium. Ten aanzien van het toezichtscriterium stelt het HVJEU vervolgens vast dat de Universiteit geen toezicht uitoefent op HIS. De Universiteit neemt namelijk niet deel in het kapitaal van HIS en heeft geen wettelijke vertegenwoordiger in de bestuursorganen ervan.  De Universiteit oefent dus geen toezicht op HIS uit zoals op haar eigen diensten en kan zich daarom niet beroepen op de quasi-inhouse uitzondering, welke uitzondering strikt dient te worden uitgelegd.


Ten overvloede merkt het HVJEU ook nog op dat de Stad Hamburg op de Universiteit hoe dan ook geen toezicht zoals op de eigen diensten kan uitoefenen, nu het door de stad op de Universiteit uitgeoefende toezicht slechts betrekking heeft op een deel van de werkzaamheden van de Universiteit, namelijk enkel op de aankopen maar niet op het gebied van onderwijs en onderzoek, waarvoor de Universiteit over een grote mate van autonomie beschikt. Ook wat dat betreft ‘rammelde’ het verhaal van de Universiteit en HIS.

 

Ook geen toegestane horizontale samenwerking
Verder verduidelijkt het HvJEU dat van een horizontale samenwerking zoals onder meer aan de orde in de zaken Commissie/Duitsland (EU:C:2009:357) en Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a. (EU:C:2012:817) geen sprake is.  De tussen de Universiteit en HIS tot stand gebrachte samenwerking strekt er namelijk niet toe om een gezamenlijke taak van algemeen belang in de zin van die rechtspraak uit te voeren.

Commentaar
Wanneer aanbestedende diensten een beroep willen doen op een uitzondering op de (Europese) aanbestedingsplicht, dienen zij zich te realiseren dat deze uitzonderingen in de regel restrictief dienen te worden uitgelegd. Een ‘creatief’ beroep van de Universiteit op het toezicht dat de Stad Hamburg zou uitoefenen op HIS slaagt daarom niet. Waar het om gaat is of de Universiteit zelf toezicht uitoefent op HIS. Is die toezichtsrelatie niet aanwezig, dan is een succesvol beroep op quasi-inbesteden volgens dit arrest niet mogelijk.

 
Met dit arrest is overigens niet gezegd dat een ‘horizontale in-houseopdracht’ onder geen beding mogelijk is. Er zijn immers situaties denkbaar waarin de ene quasi-inhouse entiteit wél toezicht uitoefent op een andere quasi-inhouse entiteit.  Indien de laatstgenoemde entiteit het merendeel van de werkzaamheden uitoefent voor de eerstgenoemde entiteit, dan is een succesvol beroep op quasi-inhouse mogelijk.

 

Tot slot is interessant dat het HvJEU oordeelt dat de tussen de Universiteit en HIS tot stand gebrachte samenwerking er niet toe strekt om een gezamenlijke taak van algemeen belang uit te voeren. Hoewel dat wellicht een voor de hand liggende conclusie is nu het in deze zaak ging om de aankoop van een IT-managementsysteem, is niet helder wanneer wél precies sprake is van een gezamenlijke taak van algemeen belang.

 

* HvJEU 8 mei 2014, zaak C-15/13 (Datalotsen)

Verstuur dit artikel naar Google+

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Contactgegevens

Nysingh advocaten-notarissenAfbeelding

Afbeelding

mr. P.L.G. Haccou (Patrick)

T 026 357 57 35

www.nysingh.nl

Meer nieuws

Afbeelding

Op de hoogte blijven? Volg Nysingh

Afbeelding Afbeelding Afbeelding

Afbeelding