of 59221 LinkedIn

Gevolgen openbaarmaken naam van referent voor inschrijver

Reageer

AfbeeldingHet openbaar maken van de naam van een referent schaadt de rechtmatige commerciële belangen van een inschrijver die zich van die referent bedient in beginsel niet!

Aldus oordeelt de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag in zijn uitspraak van 28 mei 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7930

Het oordeel dat de naam van een referent niet als bedrijfsvertrouwelijke informatie wordt beschouwd is – voorzover wij weten – één keer eerder uitgesproken door een voorzieningenrechter, te weten in de uitspraak van de Vzr. Rb. Rotterdam van 22 juni 2010 (ECLI:NL:RBROT:2010: BN2470). Over het algemeen is de lijn in de jurisprudentie dat informatie over referentieopdrachten van inschrijvers als bedrijfsvertrouwelijk wordt beschouwd en daarmee is de kous af. Dat een inschrijver voldoet, wordt dan voetstoots aangenomen op basis van de verklaring daarover van de aanbestedende dienst. Kennelijk heeft P1 in deze zaak echter voldoende twijfel kunnen zaaien over de geldigheid van de referentie en om die reden had P1 recht op openheid van zaken.

 

Want was er in deze zaak aan de hand. De Gemeente is in november 2013 een Europese openbare aanbesteding gestart voor het parkeerbeheer in de Gemeente Noordwijk. In de uitnodiging tot inschrijving staat als minimumeis (“Kerncompetentie 1”) dat een inschrijver zijn bekwaamheid voor de opdracht aantoont door één referentie over te leggen waarin hij, naar tevredenheid van de opdrachtgever, invulling heeft gegeven aan de fiscale parkeercontrole en controle op WAHV (Wet administratieve handhaving verkeersvoorschriften) op een gefiscaliseerd parkeerareaal van minimaal 2500 parkeerplaatsen. De afgewezen inschrijver, P1, stelt dat de winnende inschrijver, Inpublic, niet kan voldoen aan de hiervoor weergegeven referentie-eis. P1 vermoedt dat Inpublic bij haar inschrijving gebruik heeft gemaakt van een (buitenlandse) onderaannemer. Dat volgt uit het feit dat Inpublic pas sinds 2012 actief is op de markt, dat zij sindsdien geen ervaring heeft opgedaan op het gebied van parkeerhandhaving en dat zij zich bij recente aanbestedingsprocedures ook heeft beroepen op buitenlandse ondernemingen. P1 betwijfelt dat een buitenlandse onderneming aan Kerncompetentie 1 kan voldoen. Immers, een buitenlandse onderneming heeft in het algemeen geen specifieke ervaring met fiscale parkeercontrole en controle op grond van de WAHV, zodat evenzeer betwijfeld moet worden of deze buitenlandse onderneming de uit te voeren werkzaamheden wel zal gaan uitvoeren.

 

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De enkele stelling van de Gemeente dat Inpublic aan de eisen voldoet is onvoldoende. Hoewel een aanbestedende dienst in beginsel een grote mate van beoordelingsvrijheid toekomt ten aanzien van de beoordeling van de inschrijvingen, vindt deze echter een grens in het gerechtvaardigde belang dat P1 er bij heeft om aan de hand van door de aanbestedende dienst verstrekte inlichtingen te kunnen beoordelen of sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel en of de door de Gemeente uitgevoerde beoordeling juist is geweest, zodat zij daartegen desgewenst op adequate wijze beroep kan instellen. Dit geldt in het onderhavige geval te meer nu er niet zonder meer van uit kan worden gegaan dat Inpublic zelfstandig aan Kerncompetentie 1 kan voldoen en Inpublic zich mogelijk beroept op een derde.

 

Het verweer van de Gemeente dat zij niet gehouden is de informatie over het referentieproject aan P1 te verstrekken, aangezien gegevens omtrent eventueel ingeschakelde derden en referenties zijn aan te merken als bedrijfsvertrouwelijke informatie wordt door de voorzieningenrechter verworpen. Het openbaar maken van de naam van een referent schaadt de rechtmatige commerciële belangen van een inschrijver die zich van die referent bedient in beginsel niet, aldus de voorzieningenrechter.

Gelet op het belang van P1 bij een effectieve rechtsbescherming, met name het recht van verweer als onderdeel van het recht op een eerlijk proces, is de Gemeente volgens de voorzieningenrechter gehouden om P1 inzicht te geven in de wijze waarop zij de inschrijving van Inpublic heeft beoordeeld op het punt van de gestelde Minimumeis “Kerncompetentie 1”.

 

De voorzieningenrechter geeft dan als tip dat de Gemeente ook een adequate toelichting aan P1 zou kunnen verstrekken zonder de naam van een referent bekend te maken, bijvoorbeeld door mee te delen of Inpublic zelfstandig aan de Minimumeis voldoet of dat zij een beroep doet op een (buitenlandse) onderneming en op welke gronden de Gemeente meent dat die referent voldoet aan de Minimumeis. Het verstrekken van bedrijfsvertrouwelijke gegevens is dan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan de orde.

 

Kortom, goed nieuws voor een inschrijver, maar voor een aanbestedende dienst blijft het balanceren op de scheidslijn tussen wat wel en niet mag worden prijs gegeven. Artikel 2.57 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 en artikel 6 van Richtlijn 2004/18/EEG (In dit laatste artikel staat o.m.: hieronder vallen met name fabrieks- of bedrijfsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van de inschrijvingen) is nu eenmaal duidelijk in het verbod op het prijsgeven van bedrijfsvertrouwelijke informatie. De inschrijver wiens informatie zou moeten worden prijsgegeven, zal daarmee (wellicht) ook niet snel instemmen. Het is in dat geval het veiligst voor een aanbestedende dienst om informatie over referentieopdrachten niet eigener beweging vrij te geven. Als de afgewezen inschrijver blijft aandringen, zal die daarover in kort geding een beslissing door een rechter kunnen laten nemen.

Verstuur dit artikel naar Google+

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Contactgegevens

Nysingh advocaten-notarissenAfbeelding

Afbeelding

mr. P.L.G. Haccou (Patrick)

T 026 357 57 35

www.nysingh.nl

Meer nieuws

Afbeelding

Op de hoogte blijven? Volg Nysingh

Afbeelding Afbeelding Afbeelding

Afbeelding