De indieners van het wetsvoorstel zijn van mening dat met de invoering van de arbeidsovereenkomst en de toepassing van het burgerlijk recht (het Burgerlijk Wetboek (BW)) tal van problemen zullen worden opgelost. Naast de oplossing van enkele ideologisch getinte problemen zoals de vermenging van de rol van wetgever en werkgever en het gebrek aan mobiliteit tussen de marktsector en de overheidssector, noemen de indieners als “werkelijke problemen” het ontbreken van regie over het personeelsbeleid, de starheid van het bestuursprocesrecht en de publiekrechtelijke conditionering van het personeelsbeleid in de overheidssector. Met dit laatste bedoelen zij dat echt personeelsbeleid niet mogelijk is omdat tegen feitelijke handelingen en besluiten bezwaar kan worden gemaakt en daarna beroep kan worden ingesteld.

 

Ik meen dat de indieners het huidige stelsel hiermee tekort doen. Wellicht bedoelen de indieners met ‘echt personeelsbeleid’ iets anders dan beleid op het vlak van scholing van medewerkers, beloning, het terugdringen van ziekteverzuim, beleid ter voorkoming van seksuele intimidatie en pesten, etc., etc.. Immers, deze reguliere aspecten van personeelsbeleid worden ook bij het Rijk, gemeenten, waterschappen en schoolbesturen uitgevoerd. Indien en voor zover de indieners echter bedoelen dat het bestuursprocesrecht een slagvaardig optreden van de overheid op het vlak van personeelsbeleid belemmert, kan dit met minder ingrijpende maatregelen worden gewijzigd² , zoals de aanpassing van het bestuursprocesrecht. Als het de indieners hierom te doen is, de cijfers die zij tijdens de mondelinge behandeling hebben aangevoerd over het aantal juridische procedures in 2010³  vormen daarvoor een aanwijzing, lijkt, zoals gezegd, de aanpassing van het bestuursprocesrecht meer voor de hand te liggen dan de stelselherziening die nu wordt voorgesteld.

De kern van het voorstel wordt gevormd door de overgang van de eenzijdige aanstelling naar de tweezijdige arbeidsovereenkomst. De indieners relativeren de ingrijpendheid van die overgang⁴ . Zij stellen dat ook nu al sprake is van tweezijdigheid omdat bij een aanstelling vooraf overleg plaatsvindt over de aanvang van het dienstverband en de condities waaronder de aanstelling zal plaatsvinden. 

Overleg over de voorwaarden waarop een aanstelling wordt aanvaard, betreft echter slechts een zeer beperkt onderdeel van het dienstverband. De eenzijdigheid ziet namelijk op alle onderdelen van het dienstverband. Ik hoef hier slechts te verwijzen naar besluiten over het achterwege laten van een periodiek; het besluit waarbij het uitvoeren van bepaalde nevenwerkzaamheden (in de vrije tijd) wordt verboden; het ontslagbesluit (al dan niet op verzoek), etc.. Het bevoegd gezag neemt een beslissing en tegen die beslissing staat rechtsbescherming open. In de nieuwe situatie verandert dit zowel voor het bevoegd gezag, (de overheids)werkgever, als voor de ambtenaar. Het eenzijdig wijzigen van de arbeidsovereenkomst door de overheidswerkgever kan geen automatisme zijn. Een verwijzing naar de artikelen 7:611, 7:613 en 6:248, lid 2 BW mag in dit verband niet ontbreken⁵ . De artikelen zien op de verhouding tussen werkgever en werknemer: hoe zij zich ten opzichte van elkaar dienen te gedragen (art. 7:611 BW), of en in welk geval de werkgever een arbeidsvoorwaarde in de arbeidsovereenkomst kan wijzigen (art. 7:613 BW) en de ‘beschermende’ werking die uitgaat van de redelijkheid en de billijkheid met betrekking tot de gevolgen van de overeenkomst (art. 6:248 BW).  

Het moment van overgang van de aanstelling naar de arbeidsovereenkomst zien de indieners als een ‘big bang’. De gewenste ingangsdatum van 1 januari 2015 is overigens al verlaten⁶ maar voor het vervolg ga ik daar gemakshalve nog even van uit. In het ondeelbare moment tussen 31 december 2014 en 1 januari 2015 converteert de ambtelijke aanstelling van rechtswege naar een arbeidsovereenkomst (artikel 14 Aw (nieuw)). Aan alle rechtspositieregelingen, hiermee wordt bedoeld de algemeen verbindende voorschriften zoals het ARAR, maar ook de CAP, de SAW, het Barp, etc.,  komt op dat moment de grondslag te vervallen. De van rechtswege ontstane arbeidsovereenkomst omvat alle besluiten, toezeggingen, etc.. die op die individuele ambtenaar betrekking hebben⁷. Dit is echter niet in alle gevallen zo gemakkelijk voor te stellen. 

Een voorbeeld: de vaste aanstelling van een ambtenaar bij een Provincie met een werktijdfactor X in functie Y, wordt omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met eenzelfde werktijdfactor en in dezelfde functie. Andere afspraken met betrokkene, zoals een persoonlijke toelage of een vergoeding van kosten voor woon-werkverkeer blijven gehandhaafd. Van belang is dat alle afspraken omtrent aanspraken en verplichtingen tussen het bevoegd gezag en de ambtenaar tegen die tijd zijn geactualiseerd en schriftelijk zijn neergelegd. In het andere geval ontstaat er een bewijsprobleem. 

 

Lastiger wordt het als er sprake is van een tijdelijke aanstelling bij wijze van proef voor de duur van één jaar die bijvoorbeeld is aangevangen op 1 februari 2014. Die aanstelling kan op zichzelf worden geconverteerd worden in een geldige arbeidsovereenkomst, namelijk een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar. In het BW geldt echter voor een tijdelijk dienstverband korter dan twee jaar een maximale proeftijd van één maand. Hiervan kan worden afgeweken bij CAO. De convertering beperkt het proeftijdelijke karakter van het dienstverband tot de duur van één maand. Gedurende die periode kunnen zowel werkgever als ambtenaar zonder voorafgaande opzegging het dienstverband met onmiddellijke ingang beëindigen. Het proeftijdelijke dienstverband zoals dat nu nog in het ambtenarenrecht bestaat kent deze mogelijkheid niet in die vorm. 

 

De hier genoemde tijdelijke arbeidsovereenkomst loopt van rechtswege af na één jaar. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad is overigens af te leiden dat een nieuwe proeftijd van een maand in het geval de arbeidsovereenkomst voor dezelfde functie met een jaar wordt verlengd niet mogelijk is (bijv. HR d.d. 14 september 1984, NJ 1985/244).  

Het is maar een simpel voorbeeld maar het laat zien dat de ‘big bang’ een goede en vooral tijdige voorbereiding vereist. Alle aanstellingen bij een bevoegd gezag moeten worden nagezien en zo nodig vóór de inwerkingtreding van de wet worden aangepast met inachtneming van het dan geldende recht⁸ . 

Een ander onderdeel van de ‘big bang’ betreft de grondslag die op het hiervoor genoemde ondeelbare moment aan de rechtspositieregelingen komt te ontvallen (artikel 17 Aw (nieuw)). Het vervallen van de grondslag brengt echter niet mee dat de rechtspositieregeling van rechtswege in een CAO wordt geconverteerd. Dit ligt ook niet voor de hand. Niet alleen vanwege de inhoud van de CAO maar ook vanwege de partijen die bij het CAO overleg zijn betrokken.

 

Het resultaat van het huidige overleg tussen de overheidswerkgevers en de vakorganisaties wordt vaak als een nieuwe ‘CAO’ gepresenteerd. Die nieuwe ‘CAO‘ heeft echter pas effect op de individuele rechtspositie wanneer het bevoegd gezag die ‘CAO’ heeft vastgesteld, dat wil zeggen de rechtspositieregeling heeft aangepast en bekend gemaakt. Dan is pas sprake van een algemeen verbindend voorschrift zoals bedoeld in artikel 125 Aw. In het nieuwe stelsel is dat anders. Dan komen de partijen bij CAO, de verenigde werkgevers en (enkele van) de werknemersorganisaties, een CAO overeen die in beginsel gelding heeft vanaf de dag waarop partijen dat gezamenlijk bepalen. Bij de werkgever, het bevoegd gezag, is geen nadere besluitvorming meer nodig. Het voorgaande betreft een meer formeel aspect. Inhoudelijk, materieel gezien, vormt het Burgerlijk Wetboek de basis van de CAO. Meer specifiek betreft dit titel 10, boek 7 BW. Titel 10 handelt over de arbeidsovereenkomst. Een CAO mag niet in strijd zijn met het BW. CAO’s die betrekking hebben op de overheid zullen daarenboven in overeenstemming moeten zijn met de Ambtenarenwet (nieuw).  

Om zeker te stellen dat er per de datum van invoering van de wet een geldende CAO is, dienen werkgevers tijdig het overleg met de vakorganisaties te starten. Hier zij opgemerkt dat in de tweede Nota van Wijziging een voorziening is getroffen voor het geval dat een CAO niet op tijd tot stand zal zijn gekomen. Het tussen de werkgever en de ambtenaar bestaande algemeen verbindende voorschrift blijft dan verbindend als ware het een CAO, voor zover geen strijd bestaat met de (nieuwe) Ambtenarenwet of dwingendrechtelijke bepalingen van burgerlijk recht (artikel 17, lid 3 Aw (nieuw))⁹ . 

Ten slotte betreft een onderdeel van de ‘big bang’ de rechtsbescherming. Het voorstel gaat ervan uit dat voor alle besluiten op grond van de Ambtenarenwet zoals deze gold voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet, het oude recht blijft gelden (artikel 16 Aw (nieuw). Tegen een besluit dat op 22 december 2014 is genomen kan dan ook gewoon bezwaar worden gemaakt. Mocht dit besluit een disciplinair ontslag inhouden en dit ontslag wordt door de Centrale Raad van Beroep na enkele jaren vernietigd, dan zal de herleefde aanstelling alsnog per 1 januari 2015 converteren in een arbeidsovereenkomst. Het is echter niet uitgesloten dat na een dergelijke uitspraak van de Raad alsnog een ontslag ‘op andere gronden’ wordt verleend, mits het feitencomplex daarvoor voldoende grondslag biedt en de oorspronkelijke ingangsdatum (22 december 2014) wordt gehandhaafd. Tegen dat besluit kan een nieuwe bestuursrechtelijke procedure worden gevoerd.

 

Voor elk arbeidsgeschil tussen de overheidswerkgever en de ambtenaar dat na de inwerkingtreding van de wet ontstaat, ontmoeten partijen elkaar voortaan bij de kantonrechter, in beroep bij het Gerechtshof, waarna eventueel cassatie kan worden ingesteld bij de Hoge Raad Dit, uiteraard afhankelijk van de aard van het arbeidsgeschil. Tegen een ‘eenvoudige’ ontbinding van de arbeidsovereenkomst staat immers in beginsel geen beroep open. De bestuursrechter is onder de nieuwe Ambtenarenwet geheel exit. 

In de volgende aflevering komt het ‘wezen’ van de ambtenarenrechtelijke arbeidsverhouding aan bod, te weten de ambtenarenstatus. 

 

In de tussentijd is het mogelijk om de presentatie van Jan Blanken over het wetsvoorstel bij te wonen in het museum Jan van der Togt te Amstelveen, op 4 oktober a.s., aanvang 15.30 uur. U kunt u aanmelden bij mevrouw M. van Randeraat van Capra ’s-Gravenhage, mevrouw A. Pronk  van Capra ’s- Hertogenbosch of mevrouw R. Geerds van Capra Zwolle. U bent van harte welkom. 

Bezoek ook de websites:  www.albertniemeyer.com / www.jvdtogt.nl

----